2013나2026614(반소) 수익권 양도의 의사표시 등

1. 건설근로자공제회

2. 중소기업은행

대신자산운용 주식회사

피고(반소원고)는 원고(반소피고) 건설근로자공제회에게 231,010,907원 및 이에 대하여 2010. 12. 7.부터 2014. 5. 15.까지 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라.

2. 제1심판결 중 피고(반소원고)에 대하여 원고(반소피고) 중소기업은행에게 554,980,808원 및 이에 대하여 2010. 12. 27.부터 2014. 515.까지 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 초과하여 지급을 명한 피고(반소원고) 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고(반소피고) 중소기업은행의 청구를 기각한다.

3. 원고(반소피고) 건설근로자공제회의 나머지 항소 및 원고(반소피고) 중소기업은행의 항소와 피고(반소원고)의 원고(반소피고) 건설근로자공제회에 대한 항소 및 원고(반소피고) 중소기업은행에 대한 나머지 항소를 모두 기각한다.

4. 당심에서 제기된 피고(반소원고)의 반소 청구를 기각한다.

5. 소송총비용 중 본소로 인한 부분은 그 75%를 원고(반소피고)들이, 25%를 피고(반소원고)가 각 부담하고, 반소로 인한 부분은 피고(반소원고)가 부담한다.

6. 제1항 중 금원지급 부분은 가집행할 수 있다.

[본소] 피고(반소원고, 이하 '피고'라 한다)는 원고(반소피고) 건설근로자공제회(이하 '원고 공제회'라 한다)에게 4,620,220,148원, 원고(반소피고) 중소기업은행(이하 '원고 은행'이라 하고 원고 공제회와 원고 은행을 모두 지칭할 때에는 '원고들'이라 한다)에게 2,774,904,041원 및 위 각 금원에 대하여 2010. 12. 7.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라.

[반소] 원고들은 피고에게 별지 목록 기재 수익권 중 각 '원고별 보유 좌수' 기재 수익권을 피고에게 양도한다는 취지의 의사표시를 하고, 위 수익권에 관하여 각 같은 목록 '원고별 판매회사'가 작성, 비치하는 수익증권고객계좌부상에 수익권 양도를 원인으로 한 대체기재절차를 이행하라(피고는 당심에 이르러 원고들의 본소청구가 일부라도 인용되는 것을 조건으로 예비적으로 반소를 제기하였다).

2. 항소취지

[원고들] 제1심판결 중 아래에서 지급을 구하는 금원에 해당하는 원고들 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고 공제회에게 3,465,165,611원, 원고 은행에게 2,081,178,031원 및 위 각 금원에 대하여 2010. 12. 7.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라.

[피고] 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고 그 취소 부분에 해당하는 원고들의 청구를 모두 기각한다.

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심판결문 제7면 표의 '최소분양 객실 수 항목의 '860,000,000달러'를 '860,000달러'로 고치는 외에는 제1심판결 이유 제1항 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 본소 청구에 관한 판단

가. 손해배상책임의 발생

1) 손해배상책임 발생의 근거

가) 간접투자법 1)상 자산운용회사의 주의의무

피고는 이 사건 펀드의 설정 및 운용에 있어 간접투자법상의 자산운용회사이다. 간접투자법상의 자산운용회사는 판매회사나 투자자에게 투자신탁의 수익구조와 위험요.인에 관한 올바른 정보를 제공함으로써 투자자가 그 정보를 바탕으로 합리적인 투자판단을 할 수 있도록 투자자를 보호하여야 할 주의의무를 부담하므로, 자산운용회사가 투자신탁의 구조 및 운용에 관한 구체적인 정보를 담은 문서를 작성하여 투자자에게 제공 · 전달한 경우에 투자자에게 중요한 사항에 대하여 오해를 유발할 수 있는 표시나 투자신탁의 수익과 위험에 관하여 균형성을 상실한 정보를 담고 있었고, 그것이 투자자의 투자판단에 영향을 주었다면, 자산운용회사는 '투자권유단계'에서의 투자자보호의무를 다하였다고 볼 수 없다(같은 취지의 대법원 2012, 11. 15. 선고 2011다10532, 10549 판결 등 참조2)). 또한, 투자신탁의 자산운용회사는 투자신탁의 '운용단계'에 있어, 선량한 관리자의 주의로써 간접투자재산을 관리하며 투자자의 이익을 보호하여야 할 의무가 있다(간접투자법 제86조 제1항)

자산운용회사가 법령이나 투자신탁의 약관 및 투자설명서에 위배되는 행위를 하거나 그 업무를 소홀히 하여 투자자에게 손해를 발생시킨 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다(간접투자법 제19조 제1항).

사모 펀드의 수익증권 발행시 자산운용회사인 피고가 투자설명서를 작성하여 판매회사에 이를 제공할 의무는 없다(간접투자법 제175조 제1항, 제56조). 그런데, 피고가 투자신탁의 운용에 관한 구체적 기준이 담긴 투자제안서(갑 제1호증, 을 제1호증)를 투자자에게 교부 · 제시한 경우, 그 내용이 원고들과 피고 사이의 개별약정에 해당한다고 볼 수 없더라도 이는 자산운용회사의 운용단계에서의 투자자보호의무 내지 선관주의의무의 위반 여부를 판단하는 중요한 자료가 된다(같은 취지의 위 대법원 2011다10532, 10549 판결 참조).

나) 간접투자법상 판매회사로서의 주의의무 유무

(1) 간접투자법상 판매회사는 '투자권유단계'에 있어서, 투자자에게 해당 펀드의 구조 및 위험성을 설명하여야 하고(투자설명서 교부의무가 면제되는 사모 펀드의 경우에도, 투자자의 투자경험, 능력에 맞추어 투자신탁의 구조 및 위험성에 대하여 설명할 의무까지 면제된다고는 볼 수 없다), 투자원금의 보장 등 수익을 보장하는 행위, 허위 표시 또는 중요한 사항에 대하여 오해를 유발할 수 있는 표시행위, 투자자에게 사실에 근거하지 아니한 판단자료 또는 출처를 제시하지 아니한 예측자료를 제공하는 행위, 투자자의 투자에 대한 인식, 투자목적, 재정상태에 비추어 투자위험이 매우 큰 간접투 자증권을 적극적으로 권유하는 행위를 하여서는 아니될 의무가 있고(간접투자법 제57조 제1항, 간접투자법 시행령 제55조 제1항), 이에 위반하여 투자자들에게 투자를 권유함으로써 투자자들이 위험성을 정확하게 인식하지 못한 채 펀드에 가입하여 손해를 입었다면, 위 손해를 배상할 책임이 있다.

이 사건에서 보건대, 피고는 원고들에게 직접 이 사건 개발사업에 관한 투자제안서 및 관련 자료를 보내주고, 그 주요 내용에 대하여 설명을 하거나 질문에 답변하는 등으로 이 사건 펀드에 가입할 것을 적극적으로 권유하였고, 원고들은 피고의 위와 같은 권유에 따라 이 사건 펀드에 투자한 사실은 앞에서 본 바와 같다. 따라서, 피고가 '투자권유단계'에서 원고들에게 부담하는 투자자보호의무에는 자산운용회사로서 투자자들에게 올바른 정보를 제공할 의무에 더하여 실질적으로 판매회사가 부담하여야 할 투자자보호의무도 함께 부담한다고 봄이 타당하다.

(2) 피고는, 이 사건 펀드의 판매회사는 소외 신영증권 주식회사와 원고 은행이므로, 피고는 판매회사로서의 책임을 부담하지 않는다고 주장한다. 살피건대, 투자신탁의 자산운용회사가 간접투자증권을 판매하고자 하는 경우 판매회사와 위탁판매계약을 체결하여야 하는바(간접투자법 제55조), 피고가 이 사건 1호 펀드에 대하여는 신영증권 주식회사와, 이 사건 2호 펀드에 대하여는 원고 은행과 각 위탁판매계약을 체결한 사실은 원고들이 다투지 아니한다.

그러나, 원고 공제회의 이 사건 1호 펀드 투자에 있어 신영증권이 실질적으로 투자권유행위를 하였다고 볼 만한 증거가 없고, 원고 은행이 스스로 투자한 이 사건 2 호 펀드에 대하여 판매회사의 지위에 있다고 볼 수 없다.3) 오히려 위 각 판매회사는 위 간접투자법 규정에 부합하기 위한 외양에 불과하고 그 실질은 피고가 직접 투자자들을 접촉하여 투자를 권유한 것으로 보일 뿐이다. 위 판매회사인 신영증권에게 원고 공제회에 대한 투자권유단계에서의 책임이 인정된다 하더라도, 위 판매회사가 피고와 부진정 연대책임을 부담할 뿐이고 투자자인 원고 공제회에 대하여 피고의 책임을 감면할 사유는 될 수 없다.

(3) 이 사건 펀드가 사모펀드이고 원고들이 기관투자자들이라 하더라도, 판매회사가 투자권유를 함에 있어 적합성원칙이나 설명의무가 완전히 면제된다고는 볼 수 없다. 다만 일반투자자에 대한 투자권유시보다 적합성 원칙이나 설명의무가 완화되는바, 이하에서는 투자신탁의 수익구조와 위험요인에 관하여 올바른 정보를 제공함으로써 투자자가 그 정보를 바탕으로 합리적인 투자판단을 할 수 있도록 투자자를 보호하여야 할 주의의무의 측면을 중점으로 살핀다.

2) 투자권유단계에서의 투자자 보호의무 위반

가) 투자권유단계에서 드러난 사정 위 1.항에서 인정한 사실 및 위 1.항에서 거시한 증거들과 갑 제3, 4호증, 을 제36, 49호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음의 사정을 알 수 있다.

(1) 이 사건 펀드의 구조

① 이 사건 펀드는, 국내의 특수목적법인(SPC)인 대신 라발로 유한회사의 지분 100%4)를 투자대상으로 하고,5) 대신 라발로 유한회사가 미국내 SPC인 대신 라발로 1의 지분 100%를 보유하여, 대신 라발로 1이 미국 현지에서 이 사건 개발사업을 진행하는 시행사(라발로 컴퍼니)의 지분을 취득하는 특수한 구조의 펀드인데, 원고들은 이러한 유형의 펀드에 투자해 본 경험이 없다. 피고 역시 종전에 이러한 지분취득형 내지 해외부동산개발사업에 투자하는 펀드를 설정, 운용한 경험이 없다.

② 이 사건 개발사업의 성공 여부는 미국에서 실제 사업을 추진하는 라발로 컴퍼니의 사업능력, 신용 등에 의존하는바, 라발로 컴퍼니의 B(이하 'B'라 한다) 등 관계자와의 연락은 A 등 피고의 담당직원이 전담하고 있고, 원고들은 피고의 직원들로부터 사업의 진행상황 등을 보고받는 구조여서 피고를 통하지 않고서는 이 사건 개발사업에 대한 정보를 충분히 얻기 어려웠다.

(2) 투자위험에 대한 설명 내지 정보의 제공

① 이 사건 투자제안서(갑 제1호증)에는 이 사건 펀드의 투자수익에 관해 '최 소보장수익율 : 10.5% + Capital Gain', '확정이자 및 Capital Gain', '최소보장수익률 (10.5%) + Capital Gain(12~13%) = 22.5~23.5% 수준', '원리금상환재원에 대하여 선취 권리를 확보하고 있음'이라고 기재되어 있고, 사업불이행의 위험에 대비하여 '개인보증 (공증), 토지후순위담보취득(취득금액 16,800,000달러), 사업자의 주식질권설정'의 방안을 마련하고 있다고 기재되어 있으며, 특히 지급보증인인 B의 개인자산 현황에 관해 'Net Worth 75,371,950달러'라고 기재되어 있어, 원리금 지급이 보장되는 것과 같은 오해를 유발할 여지가 크다.6)

② 이 사건 개발사업이 진행되어 투자금을 회수하기 위해서는 건설대출을 통한 추가 자금 조달이 필수적인바, 피고는 이 사건 투자제안서에 '프로젝트-Loan Bank'라는 제목 하에 Interstate Hotels의 신용으로 투자유치가 가능한 금융기관으로 자금력과 공신력이 있는 유수의 금융기관 목록을 기재하였으나, 사실 Interstate Hotels는 2007. 2. 11. 라발로 컴퍼니와 '이 사건 개발사업 시행으로 호텔이 건설되어 영업이 개시된 이후 이를 관리·운영하기로 하는 콘도호텔 관리계약을 맺은 자에 불과하고, 건설대출과 관련하여 라발로 컴퍼니에 신용을 제공하기로 약정한 바 없다. 또한, 피고의 직원 A는 원고 은행의 직원에게 이 사건 2호 펀드의 투자일 이전인 2007. 12. 18. '건 설사/건설 대출 관련이 해결이 되어, 건설리스크까지는 해결되었다고 보셔도 무방하겠습 니다.'라는 내용으로, 2007. 12. 20. 'C-Loan과 시공사 문제는 해결된 것으로 판단하기 때문에 현재 상태에서는 큰 리스크로 보는 것이 아니라, 어떻게 하면 더 비용 효과적으로 진행할 수 있는가가 중요한 요소입니다.'라고 이메일까지 보내, 건설대출 문제는 해소된 것처럼 오인을 유발시켰다.

③ 이 사건 투자제안서에는 이 사건 펀드 투자와 관련하여 발생할 수 있는 위험으로 '사업불이행의 위험, 공사비용의 증가, 자연재해, 사업자의 계약불이행의 위험'이라고만 추상적이고 간략하게 적고 있을 뿐이고, 이 사건 개발사업 추진에 있어 핵심적인 건설대출의 무산 가능성 및 위 각 위험으로 인한 원금 손실 가능성 등에 대해서는 아무런 언급이 없다. 위 투자제안서에는 위와 같이 적시된 위험에 대한 '리스크 보강' 방안으로 '개인보증(공증), 이 사건 사업부지에 관한 후순위 담보권 취득, 사업자의 주식 질권 설정, 화재보험 및 재해 관련 보험, 시공사의 Cost Limit 계약, Limited Partnership으로 추가비용 전가 없음, Surety Bond로 건설비 보증' 등을 기재하여, 위와 같은 위험이 상당 부분 해소된 것처럼 기재하고 있다. 또한, 위 적시된 위험에 대한 '법률적 보강' 방안에 'B의 지급보증, 개인보증에 대한 공증(County에서 공증), 자산에 대한 공증 후 계약에 첨부하여 최대한 즉각적인 법적 효력을 확보'라고 기재함으로써, 마치 B 소유의 개인재산에 대하여 그 보유내역이나 담보가치 내지 지급보증에 관하여 미국내 지방자치단체 등 공적 기관(County)으로부터 증명을 받아 이 사건 개발사업이 실패하더라도 B 소유의 재산에 대한 강제집행으로 투자원리금 회수가 가능하다는 오해를 유발하기에 충분하며, 실제로 이와 같은 점이 원고들이 이 사건 펀드에의 투자를 결정하는 데에 상당한 영향을 미친 것으로 보인다.

①) 이 사건 펀드는 투자금 중 일부를 미화로 환전하여 미국내 시행사에 지급하고 미국에서 조달하는 건설대출 및 개발사업의 수익을 확정이자 및 자본이득(Capital Gain)의 형태로 원고들에게 지급하는 구조여서, 필수적으로 환율변동에 따른 위험을 수반함에도 불구하고, 이 사건 투자제안서의 투자구조를 나타내는 도면에 'Currency Swap'이라고 기재되어 있을 뿐 환율변동위험이 적시되거나 설명된 바 없다(다만, 갑 제23호증의 기재에 의하면, 원고 은행은 내부 투자심사시 이 사건 2호 편드에 환율변 동위험이 있음을 예견하고 있었던바(다만, 실제 드러난 양상과 달리 미달러화의 가치 하락을 예상하였었다), 이는 위 원고에 대한 피고의 책임 제한 사유에서 고려한다.

나) 판단

(1) 위 가)항에서 살펴 본 사정에 비추어 보면, 이 사건 펀드가 사모편드이고 원고들이 기관투자자인 점을 감안하더라도, 이 사건 펀드는 상당히 위험성이 높은 사업에 투자하여 원금손실 가능성이 있고, 투자대상이 해외에 있어서 투자자들이 직접 그 현황을 파악하기 어려우므로, 피고는 이 사건 펀드를 설정함에 있어서 이 사건 개발사업의 구체적인 현황, 건설대출무산, 개발사업 실패 등 그 위험성을 정확하게 알릴 의무가 있다. 피고가 위와 같은 주의의무를 소홀히 한 채 이 사건 개발사업이 실패하더라도 원금 및 일정한 수익이 사실상 보장되어 있는 것처럼 설명하여 잘못된 정보를 제공하였다.

위와 같은 피고의 주의의무 위반에 더하여, 피고가 이 사건 펀드의 실질적 판매회사로서 원고들의 투자경험에 비추어 과도한 위험을 수반하는 투자를 적극적으로 권유하고 이 사건 펀드가 가진 위험성에 대하여 설명의무를 다하지 아니한 잘못이 결합됨으로써, 원고들이 이 사건 펀드가 원금 및 일정한 수익이 사실상 보장되는 안전한 펀드인 것으로 판단하고(원고들은 설령 이 사건 개발사업이 실패하더라도 B의 개인 재산 등 담보물로부터 투자금을 회수함에 따라 손실을 입지는 아니할 것으로 오신한 것으로 보인다) 이에 투자함으로써 투자금 손실의 손해를 입었으므로, 피고는 원고들의 손해를 배상할 책임이 있다.

(2) 이에 대하여 피고는, 원고들은 막대한 규모의 투자재원 및 다양한 투자경험과 투자위험에 대한 판단능력을 보유하고 있어 피고와 대등한 위치에 있는 전문투자자에 해당하므로, 피고는 원고들에 대하여는 일반투자자와 같은 수준의 투자자보호의무를 부담하지 않는다고 주장한다.

살피건대, 이 사건 펀드에 적용되는 간접투자법은 자산운용회사가 부담하는 선관주의의무 및 투자자보호의무의 상대방을 일반투자자로 한정하고 있지 아니하고, 특히 투자신탁의 투자대상은 그 구조나 특성이 각기 달라 일반투자자뿐만 아니라 전문투 자자도 투자 결정을 위하여 투자신탁을 설정한 자산운용회사가 보유한 투자대상에 대한 올바른 정보를 제공받을 필요가 있다. 위 가)항에서 본 사정에 의하면, 이 사건 펀드가 사모 펀드이고 원고들이 기관투자자인 점을 감안하더라도) 피고는 원고들이 합리적인 투자판단을 하기에 필요한 올바른 정보 제공 의무를 다하지 못하였다고 봄이 타당하다. 따라서, 피고의 위 주장은 받아들이지 아니하되, 다만 뒤에서 보는 피고의 책임 제한 사유로만 고려한다.

3) 펀드운용단계에서의 투자자보호의무 및 선관주의의무 위반 여부

가) 인정되는 사정 위 1.항에서 인정한 사실 및 거시한 증거들과 을 제3, 27, 38호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음의 사정을 알 수 있다.

(1) 피고의 선관주의의무의 내용

피고는 이 사건 편드를 운용함에 있어 선량한 관리자의 주의로써, ① 건설대출의 진행상황 및 성사가능성 등을 면밀히 주시하여 최악의 상황에 대비하여야 하고, ② 라발로 컴퍼니가 이 사건 펀드의 투자금을 출자지분인수계약에서 정한 목적 및 내용에 따라 집행하는지를 확인하며, 사업자가 건설시공을 개시한 이후에는 회계법인과 계약을 맺게 하고 회계법인으로부터 회계처리에 대한 열람권을 확보하여 자금의 투명성을 점검하고, ③ 담보물의 가치 및 지급보증인인 B가 자산변동을 정기적으로 관찰하여 이 사건 개발사업이 실패할 경우 담보로 설정한 라발로 컴퍼니 지분에 대한 질권의 실행 또는 B의 재산에 대한 강제집행 등 투자금 회수에 필요한 시의적절한 조치를 취하여야 할 의무가 있다.

(2) 건설대출 지연 및 무산에 대한 관리 부실

① 대신 라발로 1과 라발로 컴퍼니, 사이의 2007.12.7.자 클래스 A 출자지분인수계약서(을 제3호증) 제5.17조는 '라발로 컴퍼니는 발행일(2007. 12. 15.) 이후 12개월(연장시 24개월, 연장 요건에 대한 기재는 생략한다}까지 본 프로젝트 개발을 위한 예상 건설비용의 최소 60%에 해당하는 건설대출을 확보해야 한다.'고 명시하고 있다. 같은 날 체결된 라발로 컴피니에 대한 1차 운영변경계약(을 제38호증) 제17조는 Article IV. Section 6.5항을 추가하면서 라발로 컴퍼니의 'e. 기한이익 상실 사유'로, (1) 라발로 컴퍼니가 효력발생일(2007. 12. 7.) 이후 24개월 이내에 사업에 관한 착공을 개시하지 않거나, (2) 12개월(또는 대신 라발로 1이 라발로 컴퍼니의 요청에 따라 라발로 컴퍼니 및 B 이 건설대출을 확보하기 위하여 최선의 노력을 기울였다고 합리적으로, 결정하는 경우에는 24개월) 이내에 건설대출을 취득하지 못하였을 경우'를 들고 있다.

그런데, 이 사건 개발사업에 대하여 추가로 H3, H4 펀드가 설정된 2008. 5. 16. 체결된 2차 운영 변경계약(을 제27호증) 제12조는 위 기한이익 상실 사유를 (1) 라발로 컴퍼니가 2009. 12. 20.까지 프로젝트 착공을 개시하지 못한 경우, (2) 라발로 컴퍼니가 2009. 1. 20.까지 건설대출을 받기 위한 구속력 있는 대출확약서를 협상하거나 취득하지 못한 경우'로 수정하고 있다.

이 사건 편드의 만기가 3년에 불과하고 이 사건 개발사업의 수행에 건설대출이 필수적인 점 등을 고려하면, 1차 운영변경계약의 기한이익 상실 사유에서 말하는 '건설 대출의 취득은 건설대출계약이 체결되어 대출금이 실제로 유입되거나 그 유입이 확정적일 경우를 의미한다고 해석되는바, 위 기한을 도과하더라도 합리적 이유 없이 건설대출이 이루어지지 않는다면 이는 이 사건 개발사업의 성공가능성을 재검토하여야 하는 상황이다. 더욱이 라발로 컴퍼니가 대출을 위하여 접촉하는 회사들이 투자제안서에 기재된 유수의 금융기관들과 전혀 다르고 대출을 중개하는 기관에 불과하므로, 피고로서는 만연히 대출협상 중이라는 라발로 컴퍼니의 보고를 믿고 기다릴 것이 아니라, 이 사건 개발사업의 성공가능성과 라발로 컴퍼니의 미국내 신용, 미국 현지의 금융 및 부동산시장 현황을 재점검하여, 적시에 기한이익 상실 조치를 하고 투자금 회수 절차를 밟았어야 한다.

그럼에도 불구하고 피고는 이 사건 개발사업을 위하여 추가 편드를 설정하고, 오히려 2차 운영변경계약에서 기한이익 상실 조항을 완화함으로써, 적시의 투자금 회수를 어렵게 하였다. 피고는 2009. 1. 20. 당시 라발로 컴퍼니가 건설대출확약서를 받았다는 자료를 입수하지 못하였음에도, 기한이익 상실 조치 등을 취하지 않았다[피고는 라발로 컴퍼니가 2008. 12. 18. Prosperity International로부터 구속력있는 대출확약서를 교부받았으므로, 2차 운영변경계약에서 정한 기한이익 상실사유가 발생하지 않았다고 주장하나, 위 대출확약서가 2009. 1. 20. 이전에 피고에게 제출된 것으로 보이지 아니할 뿐 아니라, 위 대출확약서 제4조에서 정한 대출계약 체결완료시 한인 2009. 2. 27.8)까지 건설대출계약이 체결된 바 없는 이상(뒤에서 보는 바와 같이 2009. 3. 4.에서야 건설대 출약정이 체결되었으며 대주가 서면으로 위 시한을 연장하였다고 볼 증거도 없다), 위 시한의 도과로 위 대출확약서는 해지된 것으로 간주되므로, 피고의 위 주장은 받아들이기 어렵다.

② 라발로 컴퍼니는 위 Prosperity International로부터 2009. 3. 4. 건설대출 약정서(Loan Agreement)를 받았으나, 첫 기성금이 제대로 지급되지 않고 계속 연기되는 등 위 건설대출 계약의 실행 여부가 불분명한 상태였다. 또한 2007. 4.경 발생한 서브 프라임 모기지 사태와 2008. 9.경 발생한 리먼 브라더스 사태 등으로 촉발된 금융위기로 인해 금융기관으로부터 거액의 건설대출을 받는 것이 사실상 어려워 이 사건 개발사업의 성패가 불확실한 상황이었음에도, 피고는 원고들에게 이러한 사정을 제대로 고지하지 않은 채 건설대출이 곧 이루어질 것이라는 취지로 계속 보고하였다.

(3) 라발로 컴퍼니의 자금집행에 대한 부실한 관리

① 이 사건 펀드 투자금 185억 원 중 16,000,000달러가 라발로 컴퍼니의 지분 매수의 형태로 위 회사에 투입되었다. 피고는 라발로 컴퍼니의 재무제표를 제출받거나 그에 접근하여 재무상황을 확인하고, 라발로 컴퍼니가 2009. 6. 28. 라발로 리조트 기공식을 하여 건설공사를 개시하였으므로 늦어도 그때부터는 자금집행의 투명성을 점검하기 위하여 라발로 컴퍼니의 회계자료를 열람할 수 있도록 미리 적절한 방안을 마련하였어야 함에도 이를 마련하지 아니하였다. 그 결과 피고는 이 사건 펀드의 투자금을 약정된 내용에 따라 사용하는지를 확인하기 위하여 회계자료의 제출을 수회에 걸쳐서 요구하였음에도 라발로 컴퍼니가 이에 불응하자 이를 강제하지 못하여 투자금의 집행내역을 확인할 수 없었다.

② 피고가 건설대출이 무산된 후에서야 실시한 회계실사 결과에 의하면, 라발로 컴퍼니는 자금집행계획표와 달리 브로커 중개수수료 명목으로 6,657,813달러(자금집행 계획표상 1,050,000달러), 주식투자손실로 683,788달러, 사업자의 소명 불가액으로 11,519,395달러를 집행한 것으로 기재되어 있고, 이후 미국 회계법인 길모어가 작성한 보고서에 의하면 위 소명불가액은 개발비용, 인건비, 임대료 등으로 집행된 것으로 드러났다. 위 실사결과에 의하면 라발로 컴퍼니는 결국 실패한 건설대출의 브로커 중개수수료로 과도한 비용을 사용하는 등 이 사건 펀드의 투자금을 그 용도에 따라 적정하게 사용하지 아니하였음에도, 피고는 이를 통제하지 못하였다(이에 대하여 피고는 브로커 중 개수수료가 대출금의 1.6%로 통상의 수수료율 0.5~2%에 비추어 과다하지 않다고 주장하나, Prosperity International과 사이 외에는 건설대출약정이 체결된 바 없고 이마저도 실제로 집행되지 아니하였음을 고려하면 위 중개수수료가 적정하다고 보기는 어렵다).

(4) 이 사건 개발사업 실패에 대비한 사전·사후 조치 등

① 피고는 B로부터 이 사건 펀드 설정 후 3회(2009. 5. 30., 2009. 11. 30., 2010. 4. 1.)에 걸쳐서 미국 플로리다주 현지 변호사의 공증을 받은 재산변동내역을 제출받았는데, 2009. 5. 30.자 및 2009. 11, 30.자 각 재산변동내역에는 B가 소유한 재산의 가치가 이 사건 펀드 설정 당시와 동일한 80,356,500달러로 기재되어 있는데 반해 2010. 4. 1.자 재산변동내역에는 51,232,500달러로 기재되어 있다. 그런데 B 소유 재산의 가치는 앞서 본 바와 같이 2005년부터 2007년 사이에 감정한 것이고, 위 재산의 기초를 이루는 부동산이 소재한 플로리다의 주택 가격은 2006년경 최고점에 도달하였다.가 이후 2009. 6.경까지 40% 이상 하락하고, 같은 기간 상업용 부동산의 가격 역시 40% 이상 하락하였으며, 피고의 주장에 의하더라도 위 재산변동내역에 대한 변호사의 공증은 위 재산변동내역을 B가 작성한 것만을 확인해 주는 것일 뿐 그 내용의 진정성을 확인해 주는 것은 아니므로, 위 재산변동내역은 이를 그대로 믿기 어려웠다. 그럼에도 피고는 이에 대하여 별다른 확인이나 조사를 하지 않았고, 2010. 9.경에야 B의 자산을 실사한 후 회수에 따른 시간과 비용의 실익을 고려하면 B로부터 회수할 수 있는 자산이 없다는 조사결과(재산의 평가액이 약 5,800만 달러인데 비해 위 재산에 대한 모기지대출 총액이 약 9,400만 달러에 이른다)를 내용으로 하는 현황보고서를 원고들에게 제출하였으며, 그 결과 적절한 시기에 B의 재산에 강제집행을 하여 투자금을 회수할 수 있는 기회를 상실하였다.9)

② 피고는 2010. 9.경 현황보고를 하기 전까지 여러 차례에 걸친 운용보고에서 '이 사건 사업부지'에 관해 선순위 담보권이 설정되어 있어 이 사건 개발사업 미시행시. 이 사건 사업부지의 처분으로 원리금을 회수할 수 있다고 보고하였는바, 이 사건 사업부지 중 상당한 면적을 차지하는 Lot 5에 관해서는 후순위 담보권을 취득하였을 뿐, 선순위 담보권을 취득하지 못하였음에도, 마치 Lot 5에 관해서도 선순위 담보권을 취득한 것처럼 사실과 다른 정보를 제공하였다.

나) 판단

위와 같은 사정들에 비추어 보면, 피고는 이 사건 펀드를 운용함에 있어서 라발로 컴퍼니가 이 사건 펀드의 투자금을 제대로 사용하는지 감독하고, 건설대출의 실패, 부동산경기의 하락으로 인하여 이 사건 개발사업이 중단될 경우에 대비하여 담보권을 통한 자금회수 가능성 및 보증인의 재산변동 여부를 면밀히 관찰하고, 건설대출의 실패로 이 사건 개발사업이 중단될 상황인지를 예의주시하여 그러한 경우 투자금 회수를 위한 적극적인 조치를 취하여 투자자들의 손실을 최소화하도록 노력하여야 할 선량한 관리자의 주의의무를 위반하였다.

이와 같은 피고의 잘못은 투자권유단계에서의 투자자보호의무 위반과 결합하여 원고들이 이 사건 펀드 투자금을 회수하지 못하는 손해를 입게 한 원인이 되었는바, 피고는 그로 인하여 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다.

나. 손해배상책임의 범위

1) 손해의 범위

가) 자산운용회사의 투자자보호의무 및 선관주의의무 위반으로 인하여 투자자가 입은 손해액은 투자원금에서 그 투자로 인하여 취득한 수익증권에 기하여 회수하였거나 회수할 수 있는 금전의 총액을 뺀 금액이 된다(같은 취지의 대법원 2013. 1. 24. 선고 2012다29649 판결 참조). 그러므로, 원고들의 투자원금으로부터 원고들이 회수한 중간배당금 및 수익증권의 잔존가치를 공제한 금원을 일응 원고들의 손해로 본다.

나) 항목별 판단

(1) 원고들의 투자금 : 앞서 본 바와 같이 원고 공제회의 투자금은 50억 원, 원고 은행의 투자금은 30억 원이다.

(2) 원고들이 수령한 중간배당금 : 앞서 본 바와 같이 원고 공제회가 수령한 중 간배당금은 총 379,781,852원(= 192,159,397원 + 187,622,455원), 원고 은행이 수령한 중간배당금은 총 225,095,959원(= 112,552,398원 + 112,543,561원)이다 (3) 이 사건 펀드에 관한 수익증권의 잔존가치

① 앞에서 인정한 사실 및 앞서 든 증거와 갑 제33호증, 을 제12, 42, 55, 56, 57호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음의 사정을 알 수 있다.가 이 사건 펀드의 수익증권(총 185억 좌, 이하 '이 사건 수익증권'이라 한다)은 대신 라발로 유한회사의 지분 100%를 보유하는바, 위 지분의 가치는 대신 라발로 유한회사의 순자산가치와 같다고 볼 수 있다.

나 대신 라발로 유한회사의 적극재산 : 위 회사는 예금 합계 281,796,801원(2013. 5. 20. 기준) 및 미국내 SPC인 대신 라발로 1의 지분 100%를 보유하고 있다. 대신 라발로 1은 Lot 2, 3, 4 및 라발로 컴퍼니의 지분(인수 당시 15%, 최종 12%)을 소유하고 있는데, Lot 2, 3, 4에 대한 감정평가액(2012. 9. 25. 기준)은 합계 1,320,000 달러이다(당원에 현저한 사실인 당심 변론종결일인 2014. 4. 17. 기준 한국외환은행 고시환율 1,037.53원으로 환산하면, 1,369,539,600원이다). 대신 라발로 1이 보유한 라발로 컴퍼니 지분의 가치에 관하여 본다. 미국 회계법인 길모어 작성의 보고서에 의하면, 2010. 12, 31. 기준 라발로 컴퍼니의 재무상태는 자산이 유동자산 4,080달러, 기타 자산 55,024,760.25달러 합계 55,028,840.25달러, 부채가 유동부채 7,546,560.40달러, 장기부채 12,000,000달러 합계 19,546,560.40달러로 자산이 부채를 초과하고 있으나, 자산의 대부분을 차지하는 기타 자산은 건축비용, 수수료, 이자비용 등 이 사건 개발사업에 투입된 비용으로서 이 사건 개발사업을 진행하지 아니할 경우 회수할 수 없는 재산이고, 현금화가 가능한 유동자산 금액은 유동부채 금액에 크게 미달되어 라발로 컴퍼니는 사실상 파산상태에 있다. 그런데 이 사건 펀드 투자자 등이 Daishin Ravallo USA 2nd, LLC(H3, H4, H5 펀드가 지분을 보유한 미국내 SPC이다)가 이 사건 개발사업을 인수하여 진행하는 것에 반대하고 있어서, 대신 라발로 유한회사가 보유한 라발로 컴퍼니의 지분 매각 또는 사업자가 보유한 지분에 대한 질권 실행을 통하여 실제로 회수할 수 있는 자산은 남아 있지 않다고 봄이 타당하다. 대신 라발로 1이 그 외의 적극 내지 소극재산을 보유하고 있는 것으로 보이지 아니하므로, 대신 라발로 유한회사의 대신 라발로 1에 대한 출자지분의 가치는 1,369,539,600원이다.

다. 대신 라발로 유한회사의 소극재산 : 위 회사는 원고 은행과의 선물환거래로 손실을 입고 그 정산금 지급 재원을 마련하기 위해 '대신 사모 특별자산 투자신탁K1 펀드'(이하 'K1 펀드'라 한다)를 설정하여 원고들과 대신증권, 양우공제회로부터 투자를 받은 사실, K1 펀드는 대신 라발로 유한회사에게 114억 원을 연 15%의 이자로 대출하였는데, 2012. 11. 30. 기준으로 대신 라발로 유한회사가 K1 펀드에 상환해야 할 대출금채무는 원금만 4,706,462,000원이다(갑 제33호증의 기재에 의하면, 위 대출금채권은 이 사건 편드의 수익권에 대하여 선순위 취득 권리를 가진다).

② 위 ①항에서 본 사정에 의하면, 대신 라발로 유한회사의 순자산가치는 `-3,055,125,599원(= 대신 라발로 1에 대한 출자지분 1,369,539,600원 + 예금281,796,801원 - 대출금채무 4,706,462,000원)임이 계산상 명백하다. 10) 위와 같이 대신 라발로 유한회사의 부채가 자산을 크게 상회하므로, 위 회사에 대한 지분을 투자신탁 재산으로 하는 이 사건 수익증권(총 185억 좌)의 잔존가치는 당심 변론종결일은 물론 이 사건 편드의 만기일에도 0원으로 판단된다. 비록 이 사건 편드에 대한 청산절차가 종결되지 아니하였으나, 원고들이 이 사건 수익증권으로부터 추가적인 투자금 회수의 가능성이 없는 점을 고려하면, 원고들의 손해는 이 사건 펀드의 만기일에 위 투자원금에서 중간배당금 및 원고들이 각 보유한 수익증권의 잔존가치를 공제한 금원으로 그 손해가 현실적 · 확정적으로 발생한 것으로 봄이 타당하다.

따라서, K1 펀드에 대한 대출금채무를 고려하지 아니한 채 Lot 2, 3, 4의 평가액과 대신 라발로 유한회사의 예금이 이 사건 펀드 수익증권의 잔존가치로서 원고들의 손해액에서 공제되어야 한다는 피고의 주장은 받아들이지 아니한다.

2) 피고의 신탁보수 및 환헷지비용 등 공제주장에 관한 판단

피고는, 설령 피고의 손해배상책임이 인정된다 하더라도, 손해액 산정시 원고들의 투자금에서 피고의 주의의무 위반과 무관하게 발생한 신탁보수와 펀드운용비용, 환햇지비용은 공제되어야 한다고 주장한다.

살피건대, 앞서 본 바와 같이 피고는 원고들에게 투자자보호의무에 위반하여 투자권유를 하였는바, 피고의 부당한 투자권유가 없었다면 원고들은 이 사건 펀드에 투자하지 아니함으로써 앞서 본 손해는 물론 신탁보수와 펀드운용비용, 환헷지비용도 부담하지 아니하였을 것이므로, 위 각 보수 및 비용 역시 피고의 투자자보호의무 위반과 상당인과관계가 있는 손해이므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

피고는 다시, 이 사건 펀드는 미화로 투자가 이루어지므로 환헷지 거래가 필수 적인데, 피고의 주의의무 위반과는 무관한 환율의 급격한 변동으로 대신 라발로 유한회사는 원고 은행과의 선물환거래를 통하여 3,222,465,852원의 손실을 입었는바, 이 사건 펀드의 손실 중 동액 상당은 환헷지 손실로 인한 것이며, 원고들은 환헷지 비용을 조달하기 위하여 설정한 K1 편드에 투자하여 그 투자금을 대신 라발로 유한회사에 대출함으로써 스스로 환헷지 손실을 부담할 의사를 분명히 하였으므로, 위 비용은 손해액에서 공제되어야 한다고 주장한다.

살피건대, 을 제47, 50 내지 53, 60호증의 각 기재에 의하면, 피고는 이 사건 펀드에서 정한 확정이자 등의 지급을 위하여, 대신 라발로 유한회사로 하여금 라발로 컴퍼니에게 대출한 16,000,000달러를 제외한 나머지 금원에 관하여 원고 은행과 사이에 2007. 12. 26.부터 2008. 5. 26.까지 사이에 4회에 걸쳐 선물환계약을 체결하고 선물환거래를 하게 한 사실(대신 라발로 유한회사는 특수목적법인에 불과하므로 실제 거래행위는 피고의 직원들이 담당하였다), 위 거래로 인하여 대신 라발로 유한회사는 2008. 3. 25.부터 2008. 11. 26.까지 사이에 합계 3,222,465,852원의 손실을 입은 사실, 이로 인하여 투자자들에게 지급할 확정이자 및 향후 환헷지비용 등 자금이 부족하게, 되자 KI 펀드를 설정하여 원고들 및 대신증권, 양우공제회로부터 합계 114억 원의 투자를 받은 사실은 인정된다.

그러나, 피고의 투자자보호의무 위반과 위 환헷지비용 사이에도 인과관계가 있음은 앞에서 본 바와 같다. 더 나아가 보건대, 원고들은 이 사건 펀드에 관한 피고의 투자자보호의무 내지 선관주의의무 위반이 있었음을 알지 못한 상태에서 이 사건 펀드가 정상적으로 운용되어 이 사건 개발사업의 수익금으로부터 K1 펀드의 투자금을 우선적으로 회수한 후 이 사건 펀드에 관한 투자금도 회수할 수 있을 것으로 오신한 상태에서 K1 펀드에 투자한 것으로 보일 뿐이고, 원고들이 K1 펀드에 투자할 당시 위 투자금을 이 사건 펀드의 환헷지비용으로 사용하게 하고 그 회수를 포기하였다거나, 피고의 투자자보호의무 위반으로 인하여 환헷지비용을 보전할 수익을 거두지 못함은 물론 투자원금까지 회수할 수 없게 되는 경우에 위 환헷지비용을 원고들이 부담하겠다.는 의사가 있었다고는 볼 수 없다.

따라서, 이와 다른 전제에 선 피고의 위 주장은 모두 이유 없다.

3) 소결론

결국 원고들의 손해액은 투자금에서 중간배당금 및 이 사건 수익증권의 잔존가치를 공제한 액수이므로, 원고 건설공제회의 손해액은 4,620,218,148원(= 5,000,000,000원 - 379,781,852원 - 0원 × 50억 좌/185억 좌), 원고 은행의 손해액은 2,774,904,041원(= 3,000,000,000원 - 225,095,959원 - 0원 X 30억 좌/185억 좌)이 된다.다. 책임의 제한

다만, ① 원고들은 일반투자자가 아닌 기관투자자로 사모 펀드인 이 사건 펀드에 투자함에 있어서 그 구조와 특성, 위험성, 정보 접근의 한계 등에 대하여 신중하게 검토한 다음 자기 책임의 원칙에 따라 그 투자 여부를 결정하여야 함에도 이 사건 투자 제안서 및 피고의 설명을 믿고 원금손실의 위험을 간과한 채 투자한 것으로 보이는 점, ② 이 사건 펀드는 2008. 5. 설정된 대신 사모 라발로 특별자산투자신탁 H3, H4호와는 달리 이 사건 사업부지에 관하여 대신 라발로 1 앞으로 담보권이 설정되어 있었던 점(원고는 위 담보권의 설정은 책임 제한 사유로 고려되어서는 아니된다고 주장하나, 이는 이 사건 투자제안서에 적시된 투자금 회수를 위한 조치 중 일부를 이행한 것이어서, 손해배상의 범위 판단에는 고려되지 않더라도 자산운용회사로서의 선관주의 의무 이행 측면에서는 피고의 책임 제한 사유로 고려함이 타당하다), ③ 대신 라발로 유한회사는 예상하지 못한 환율의 급등으로 인하여 선물환거래에서 32억 여 원의 손실을 입었는바, 만약 그렇지 아니하였다면 이는 대신 라발로 유한회사가 보유한 예금의 형태로 잔존하게 되어 원고들은 이 사건 편드로부터 더 많은 금액을 회수할 가능성이 있었던 점, ④ 피고가 이 사건 펀드와 관련하여 얻은 이익은 신탁보수 이외에는 거의 없는 것으로 보이는 점, 5) 건설 대출이 무산된 데에는 서브프라임 모기지 사태, 리먼 브라더스 사태 등으로 인한 금융위기도 영향을 미쳤을 것이고, 그에 따라 담보가 설정된 이 사건 사업부지 및 연대보증인의 부동산 가치도 하락하여 투자금의 회수가 어려워진 점 등 이 사건에 나타난 여러 사정을 참작하기로 한다.

한편, 같은 펀드에 대한 투자자들이라도 각 투자자의 투자경험, 투자위험 판단

능력 및 해당 펀드와 관련한 투자자의 역할이나 별도의 이익을 얻었는지 여부에 따라, 자산운용회사의 각 투자자에 대한 책임 제한 비율은 달리 정하는 것이 타당하다.이 사건에서 보건대, 앞서 본 증거들 및 갑 제23호증, 을 제13, 33, 34호증의 각 기재에 의하여 인정되는, ① 원고들이 운용하는 투자금의 규모, 투자관련 인력의 구성, 투자경험 및 투자위험 판단능력, ② 원고 은행은 이 사건 2호 펀드의 판매회사의 역할을 하였고, 이 사건 펀드 투자에 앞서 내부 투자심사를 거쳤던 점, ③ 원고 은행은 대신 라발로 유한회사와 사이에 앞서 본 선물환 거래를 통하여 최소한 수수료 상당의 수입을 얻었을 것으로 보이는 점 등을 고려하여, 피고의 책임은 원고들이 입은 각 손해액에 대하여, 원고 공제회에 대하여 30%, 원고 은행에 대하여 20%로 제한한다.

라. 지연손해금 펀드투자로 손해를 입었음을 청구원인으로 하는 경우 특별한 사정이 없는 한 펀드의 만기일에 손해가 확정적으로 발생하고 이때부터 지연손해금이 가산되므로 그때가 투자자가 입은 손해가 현실적·확정적으로 발생한 시점으로서 불법행위로 인한 손해배상청구권의 지연손해금 기산일이 된다고 봄이 타당하다(같은 취지의 대법원 2013. 1. 24. 선고 2012다29649 판결 참조).

따라서, 원고 공제회의 경우 이 사건 1호 펀드의 만기일인 2010. 12. 7.부터, 원고 은행의 경우 이 사건 2호 펀드의 만기일인 2010. 12. 27.부터 지연손해금이 가산되므로, 이와 달리 2010. 12. 7.부터 위 만기일 전날까지의 지연손해금 지급을 구하는 원고 은행의 청구 부분은 이유 없다.

한편, 원고들은 상법이 정한 연 6%의 비율로 계산한 지연손해금의 지급을 구하나, 상법 제54조의 상사법정이율은 상행위로 인한 채무나 이와 동일성을 가진 채무에 관하여 적용되는 것이고, 상행위가 아닌 불법행위로 인한 손해배상채무에는 적용되지 아니하므로(대법원 2004. 3. 26. 선고 2003다34045 판결 참조), 원고들의 이 부분 청구 역시 이유 없다.

마. 소결론

따라서 피고는 원고 공제회에게 1,386,065,444원(= 4,620,218,148원 × 30%, 원 미만 버림, 이하 같다) 및 이 중 제1심판결이 인용한 금액인 1,155,054,537원에 대하여는 2010. 12. 7.부터 위 금액에 대하여 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 다투는 것이 타당하다고 인정되는 제1심판결 선고일인 2013. 6. 14.까지, 당심에서 추가로 인용하는 231,010,907원(=1,386,065,444원 - 1,155,054,537 원)에 대하여는 2010. 12. 7.부터 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 다투는 것이 타당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2014. 5. 15.까지는 각 민법이 정한 연 5%, 각 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, 원고 은행에게 554,980,808원(= 2,774,904,041원 × 20%) 및 이에 대하여 2010. 12. 27.부터 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 다투는 것이 타당하다.고 인정되는 당심 판결 선고일인 2014. 5. 15.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

3. 반소 청구에 관한 판단

가. 피고의 주장

피고는 원고들의 본소 청구가 일부라도 인용되어 피고가 손해배상책임을 지는 경우, 원고들은 그 손해배상금을 전부 지급받은 이후에도 여전히 이 사건 펀드의 수익권자의 지위에 있어서 이 사건 펀드의 투자금 중 일부라도 회수되면 이중의 이득을 취할 우려가 있으므로, 민법 제763조, 제399조에 정한 '손해배상자 대위'에 관한 법리를 적용 또는 유추적용하여 별지 목록 기재 수익권 중 각 '원고별 보유 좌수' 기재 수익권을 피고에게 양도하고, 같은 목록 '원고별 판매회사'가 작성, 비치하는 수익증권고객계좌부상에 이를 원인으로 한 대체기재절차를 이행할 의무가 있다고 주장한다.11)

나. 판단

민법 제763조, 제399조는 불법행위로 인하여 손해를 입은 자가 그 손해배상으로 물건 또는 권리의 가액 전부를 받은 경우 손해를 배상한 불법행위자가 그 물건 또는 권리에 관하여 손해배상을 받은 자를 대위하도록 정하고 있는바, 이는 손해배상을 받은 자가 그 물건 또는 권리를 계속 보유함으로써 이중의 이득을 얻는 것을 방지하기 위함이다.

살피건대, 원고들의 손해액을 산정함에 있어 이 사건 펀드에 관한 원고들의 수익권이 화체된 이 사건 수익증권의 잔존가치를 공제하였음은 앞에서 본 바와 같으므로 원고들이 피고로부터 앞서 인정한 손해의 배상을 받더라도 이 사건 펀드에 관한 수익권의 가액까지 손해배상으로 받는다고 볼 수 없다. 따라서, 원고들이 이 사건 수익권자의 지위를 유지하더라도 이중의 이득을 취하게 된다고 볼 수 없다.

설령 이를 달리 보더라도, 민법 제763조, 제399조는 불법행위자가 침해한 물건 또는 권리의 가액 '전부'의 배상을 한 경우에, 그 물건 또는 권리에 관하여 손해배상받은자를 대위한다는 것인바, 앞서 본 바에 의하면 이 판결에 의하더라도 원고들은 그 손해액의 일부에 한하여 배상을 받는 것에 그친다. 만약 일부의 손해배상을 한 불법행위자가 그 물건 또는 권리의 일부를 대위하는 것으로 해석할 경우 원고들의 수익권과 피고의 수익권이 병존하게 되어, 이후 이 사건 펀드의 일부 투자금을 회수하는 경우 피고는 원고들에 대하여 투자자보호의무 위반의 불법행위로 인하여 손해를 입힌 당사자이고, 원고들은 그러한 피고로부터 손해의 일부 밖에 전보받지 못하였음에도 불구하고, 원고들과 피고는 각자 보유한 수익권에 따라 회수한 금원을 안분하여 취할 수 있다는 결과를 초래하게 되는바, 이는 위 조항의 취지 및 불법행위로 인한 손해배상제도의 이념과도 부합하지 않는 것으로서 허용될 수 없다.

따라서, 피고의 위 주장은 받아들이지 아니하는바, 피고의 예비적 반소 청구는 이유 없다.

4. 결론

그렇다면, 원고들의 본소 청구는 위 각 인정범위 내에서 인용하고 나머지는 기각하며 피고의 반소 청구는 기각할 것인바, 이와 결론을 일부 달리한 제1심판결은 부당하므로 원고 공제회의 일부 항소 및 피고의 원고 은행에 대한 일부 항소를 받아들여 제1 심판결 중 해당 부분을 취소하고, 원고 공제회의 나머지 항소 및 원고 은행의 항소와 피고의 원고 공제회에 대한 항소 및 원고 은행에 대한 나머지 항소를 모두 기각하며, 당심에서 제기된 피고의 반소 청구는 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사이숙연

판사김재형

투자업법에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지되기 전의 것)을 '간접투자법'이라 줄여 쓴다.

2) 위 대법원 2011다10532, 10549 판결은, 자산운용회사가 이 사건 펀드와 같이 기관투자자를 대상으로

한 사모 펀드에 관하여 '운용계획서'를 작성·교부한 사안인바, 위 '운용계획서'는 이 사건 편드의 '투

자제안서'와 유사한 성격을 가진다.

3) 이 사건 2호 펀드의 투자자는 원고 은행과 소외 양우공제회 뿐이어서, 원고들만 소송을 제기한 이 사

건에서 원고 은행의 판매회사로서의 책임을 논할 여지는 없다. 다만, 원고 은행은 판매회사로서 이 사

건 2호 펀드에 관하여 더 많은 정보를 접하였거나 접할 수 있었던 지위에 있는데다가, 간접투자법상

판매회사가 되기에 족한 투자위험 판단능력도 구비하였을 것으로 보이는바, 이와 같은 점은 뒤에서

피고의 책임 제한 사유로 고려하기로 한다.

4) 당초 투자제안서(갑 제1호증)에 기재된 투자구조는 대신 라발로 유한회사의 지분 80%를 이 사건 펀드

가, 20%를 RE Logics Inc.가 매입하는 것이었으나, 최종적으로 이 사건 펀드가 100%의 지분을 매입하

게 되었다.

5) 이 사건 펀드의 투자신탁약관(갑 제2호증) 제36조 제1항 제1호는 구 증권거래법 시행령 제2조의3 제1

항 제3호의5의 증권 또는 증서, 즉, '상법의 규정에 따른 익명조합·합자회사 또는 유한회사에 대한

출자지분을 나타내는 증권 또는 증서'를 투자대상 및 투자방법으로 운용한다고 규정하고 있다.

6) 이 사건 펀드 투자 이후의 사정 즉, 피고가 운용보고과정에서 원고들에게 여러 차례에 걸쳐 B 소유의

부동산 등 개인 재산을 매각하여 원리금을 충분히 회수할 수 있다고 보고한 점까지 고려하여 보면,

이 사건 펀드 투자 당시에도 같은 취지로 설명하였을 것이라고 넉넉히 추인할 수 있다.

7) 이 사건 펀드에 적용되는 간접투자법은 사모펀드를 공모펀드와 구별하여 공모 펀드 설정 및 판매시

준수하여야 할 의무 중 일부를 면제하고 있으나(제175조), 자본시장 및 금융투자업에 관한 법률(이하

'자본시장법'이라 한다)과 같이 전문투자자와 일반투자자를 구별하여 달리 취급하고 있지는 않다.

한편, 이 사건 편드 설정후 시행된 자본시장법 제46조의 적합성원칙 및 제47조의 설명의무는 금융투

자업자가 일반투자자를 대상으로 투자권유를 하는 경우만을 규율하고 있다. 그러나, 위 각 조항을 포

함한 자본시장법이 금융투자업자가 전문투자자에게 투자권유를 할 경우 적합성원칙 및 설명의무를 전

면적으로 면제하거나 위 의무 위반시의 민사상 손해배상의무까지 면책시킨다고는 볼 수 없다.

8) 위 대출확약서에 대출확약서의 효력만료시한(대출계약 체결완료시한)로 기재된 '2008, 2. 27.'은 '2009.

2. 27.'의 오기로 보인다. 만약 오기가 아니라면, 2008, 12. 18.자인 위 대출확약서는 그 자체로서 모

순이 된다.

9) 더 나아가 보건대, 이 사건 펀드는 이 사건 사업부지에 대하여는 담보권을 취득하였으나, B의 개인재

산에 대하여는 이 사건 펀드 후에 설정된 H3, H4, H5 펀드와 동순위가 된다. 피고는 위 각 펀드 모

두의 자산운용회사로서 이 사건 펀드 및 위 각 펀드 투자금 합산액이 465억 원(=HI 100억 원 + H2

85억 원 + H3 190억 원 + H4 40억 원 + H5 50억 원)에 이르고 그 중 대부분이 라발로 컴퍼니에 투

입되었므로, 이 사건 개발사업이 무산되어 B의 개인재산에 강제집행을 실시할 경우 이 사건 펀드 투

자금이 배당받을 수 있는 금액은 그 만큼 줄어든다는 점을 고려하여, B의 개인재산 감소 여부를 면밀

히 주시하였어야 함에도 이를 게을리 하였다.

10) Lot 2, 3, 4의 감정평가액에 대한 원화 환산 환율, 예금계좌의 잔액, 부채의 산정 기준일이 각기 다

르나 그 간격이 크지 않고, 잔존 자산 금액과 부채 사이의 차이가 크므로 부채가 자산을 초과한다는

결론에는 영향이 없다. 이 사건 수익증권의 잔존가치는 이 사건 펀드의 만기일에도 이와 같거나 아

무리 높게 보아도 0원 이하였을 것으로 본다.

11) 민법 제763조가 준용하는 민법 제399조에 의하면, 채권자가 '그 채권의 목적인 물건 또는 권리의 가

액 전부를 손해배상으로 받은 때에는 채무자는 그 물건 또는 권리에 관하여 당연히 채권자를 대위

하는바, 피고는 이 판결에 의하더라도 원고들에 대한 손해배상을 명하는 판결을 받을 뿐이고 현실로

손해배상을 한 바 없으므로, 위 조항의 명시적 요건을 충족한다고 볼 수 없다.

다만, 피고로서는 원고들이 향후 이 판결에서 명하는 손해배상을 지급받는 것을 조건으로, 피고에게

이 사건 수익증권을 양도할 것을 구하는 선이행청구도 하고 있는 것으로 선해한다.