2019. 9. 19.

가. 이 사건 소 중 피고 우진건설 주식회사의 소송수계인 회생채무자 우진건설 주식회사의 관리인 1, 피고 주식회사 신우엔지니어링의 소송수계인 회생채무자 주식회사 신우엔지니어링의 관리인 2에 대한 소를 모두 각하한다.

나. 별지3 주2) 항소 피고별 정리표 ‘청구 인용 피고’란 기재 피고들은 위 별지 표 해당 순번 ‘인용금액’란 기재 각 돈 및 위 각 돈에 대하여 위 별지 표 해당 순번 ‘지연손해금 기산일’란 기재 각 일자부터 2019. 11. 28.까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

다. 원고의 별지3 항소 피고별 정리표 ‘청구 인용 피고’란 기재 피고들에 대한 각 나머지 청구 및 위 별지 표 ‘청구 기각 피고’란 기재 피고들 및 선정자들에 대한 청구를 모두 기각한다.

2. 가. 원고와 별지3 항소 피고별 정리표 ‘청구 기각 피고’란 기재 피고들(다만 그중 피고 지에스건설 주식회사는 제외), ‘청구 각하 피고’란 기재 피고들 사이의 소송 총비용은 모두 원고가 부담하고, 원고와 피고 에스케이건설 주식회사 사이의 소송 총비용은 피고 에스케이건설 주식회사가 부담한다.

나. 1) 원고와 피고 삼성중공업 주식회사 사이의 소송 총비용 중 40%는 피고 삼성중공업 주식회사가, 나머지는 원고가 각 부담하고,

2) 원고와 피고 주식회사 대우건설 사이의 소송 총비용 중 40%는 피고 주식회사 대우건설이, 나머지는 원고가 각 부담하고,

3) 원고와 피고 삼성물산 주식회사의 소송수계인 삼성물산 주식회사 사이의 소송 총비용 중 55%는 피고 삼성물산 주식회사의 소송수계인 삼성물산 주식회사가, 나머지는 원고가 각 부담하고,

4) 원고와 피고 지에스건설 주식회사 사이의 소송 총비용 중 25%는 피고 지에스건설 주식회사가, 나머지는 원고가 각 부담하고,

5) 원고와 피고 현대건설 주식회사 사이의 소송 총비용 중 50%는 피고 현대건설 주식회사가, 나머지는 원고가 각 부담한다. 주3)

3. 제1의 나항은 가집행할 수 있다.

○ 청구취지

[피고 경남기업 주식회사의 소송수계인 회생채무자 경남기업 주식회사의 관리인 3, 피고 회생채무자 세원건설의 관리인 4, 피고 회생채무자 흥한건설의 공동 관리인 5, 공동 관리인 6에 대하여(이하 회생절차가 개시된 피고들에 대하여 모두 회생개시결정 전후를 통틀어 구분하지 않고 ‘피고 회생채무자 경남기업’과 같은 방식으로 지칭하고, 회생절차가 개시된 피고들을 제외한 나머지 피고들의 경우 피고들의 각 상호 중 ‘주식회사’는 생략한다)]

주위적, 예비적 및 선택적으로, 주4) 원고의 피고 회생채무자 경남기업에 대한 회생채권은 2,177,719,000원, 피고 회생채무자 세원건설에 대한 회생채권은 3,885,910,000원, 주5) 피고 회생채무자 흥한건설에 대한 회생채권은 3,443,890,000원임을 확정한다(원고는 이 법원에서의 소송수계 전에 세원건설, 흥한건설에 대하여 금전지급청구를 하다가, 이 법원에 이르러 위 회사들에 대한 소송수계 후에 회생채무자 세원건설, 흥한건설을 상대로 회생채권의 확정을 구하는 것으로 소를 교환적으로 변경하였다).

[나머지 피고들에 대하여]

주위적, 예비적 및 선택적으로, 별지3 항소 피고별 정리표 해당 순번 ‘피고’란 기재 피고들 및 선정자들은 각 연대하여 별지4 공사내역표 해당 순번 ‘청구금액’란 기재 각 돈 및 위 각 돈에 대하여 각 2009. 10. 16.부터 이 사건 소장 부본 최종송달일까지는 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 주6)

○ 항소취지

제1심판결 중 피고들 및 선정자들 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 피고들 및 선정자들에 대한 청구를 모두 기각한다.

가. 원고는 제1심에서, 별지4 공사내역표 ‘피고’ 및 ‘각하된 피고’란 기재 제1심 공동피고들, 피고들 및 선정자들에 대하여 위 별지 표 중 각 ‘청구금액’란 기재 금액에 관하여, ① 설계보상비 반환계약에 기한 청구, ② 설계보상비 반환계약 채무불이행에 기한 손해배상청구, ③ 공동불법행위에 기한 손해배상청구, ④ 예비적 부당이득반환청구를 하였는데, 제1심법원은 위 별지 표 ‘각하된 피고’란 기재 제1심 공동피고들 및 선정자 회생채무자 동부건설에 대한 소를 각하하는 한편, ‘피고’란 기재 제1심 공동피고들, 피고들 및 선정자들에 대한 ① 청구를 일부 인용하였다. 주7)

나. 이에 대하여 선정당사자 현대건설을 포함한 별지1 피고들 목록 기재 피고들만이 제1심판결 중 피고들 패소 부분에 대하여 불복하여 항소하였으므로, 이 법원의 심판대상은 제1심판결 중 위 각 청구에 관한 부분으로서 별지1 피고들 목록 기재 피고들 및 별지2 선정자 명단 기재 선정자들의 패소 부분에 한정된다.

2. 기초 사실

가. 입찰 공고

1) 원고는 2009. 7.경부터 2010. 2.경까지 사이에 별지4 공사내역표 순번 3, 4, 13, 14, 15번 기재 공사의 입찰을 직접 공고하였다(이하 위 공사들을 ‘원고 입찰공사’라고 한다). 원고 입찰공사의 각 입찰 공고에는 다음과 같은 내용이 포함되어 있다(단, 순번 13, 15번 기재 공사의 입찰 공고 중 2.의 라.항 기재 가중치는 ‘설계점수 70%, 가격점수 30%’이다).

2) 원고는 별지4 공사내역표 중 순번 1, 2번 기재 공사 관련 사업을 국토해양부 서울지방국토관리청(이하 ‘국토해양부’를 생략하고 지칭한다)에, 5 내지 10번 기재 공사 관련 사업을 부산지방국토관리청에, 11, 12번 기재 공사 관련 사업을 대전지방국토관리청에 각 위탁하였다. 각 지방국토관리청은 조달청에 각 해당 공사에 관한 입찰 집행을 요청하였고, 조달청은 2009. 6. 29. 수요기관을 ‘각 지방국토관리청(원고)’로 표시하여 별지4 공사내역표 중 순번 1, 2, 5 내지 12번 기재 공사의 입찰을 공고하였다(이하 위 공사들을 ‘조달청 입찰공사’라고 한다). 조달청 입찰공사의 각 입찰 공고에는 다음과 같은 내용이 포함되어 있다(이하 원고가 직접 공고한 입찰과 조달청이 공고한 입찰을 모두 합하여 ‘이 사건 각 입찰’이라 하며, 원고 입찰공사 및 조달청 입찰공사를 모두 합하여 ‘이 사건 각 공사’라고 한다).

3) 원고와 조달청은 이 사건 각 입찰을 공고하면서 입찰안내서에 공사입찰유의서(회계예규 제2200.04-102-12호, 이하 ‘이 사건 유의서’라고 한다)와 일괄·대안입찰공사입찰특별유의서 내지 일괄입찰 등의 공사입찰특별유의서 주8) (이하 각 ‘특별유의서’라고 하며, 통칭하여 가리킬 때는 ‘이 사건 특별유의서’라 한다) 등을 첨부하여 배부하였는데, 그 각 주요 내용은 다음과 같다.

나. 피고들에 관한 낙찰 여부

피고들(선정자들을 포함한다. 이하 ‘피고들’이라고만 하고, 선정자들을 개별적으로 지칭할 때에도 ‘피고’라고 한다)은 각 별지4 공사내역표 해당 순번 ‘피고’란 기재와 같이 공동수급체를 구성하여, 위 별지 표 해당 순번 ‘공사명’란 기재 각 공사에 입찰하였으나, 낙찰자로 선정되지 못하였다.

다. 원고 및 각 지방국토관리청의 설계보상비 지급

1) 원고는 2010. 1. 20. 조달청과 사이에 부산지방국토관리청이 위탁받아 시행하였던 별지4 공사내역표 5, 6번 기재 공사에 관하여, 원고가 다시 그 계약자 지위를 이전받기로 하는 합의를 하였다.

2) 원고 또는 각 지방국토관리청은 낙찰자로 선정되지 못한 별지4 공사내역표 해당 순번 ‘대표자’란 기재 각 공동수급체의 대표자로부터 설계보상비 지급 신청을 받아 그들에게 ‘청구금액’란 기재 각 금액을 설계보상비로 지급하였다. 원고는 ① 원고 입찰공사, ② 조달청 입찰공사 중 소수력발전소 부분, ③ 원고가 계약자 지위를 인수한 별지4 공사내역표 5, 6번 기재 공사에 관한 설계보상비를 각 지급하였다. 원고 및 각 지방국토관리청이 지급한 구체적 설계보상비 내역은 아래의 표와 같다.

라. 공정거래위원회 의결

1) 공정거래위원회는 2012. 8. 31. 피고 회생채무자 경남기업, 계룡건설산업, 대림산업, 대우건설, 삼성물산의 소송수계인 삼성물산, 에스케이건설, 지에스건설, 코오롱글로벌, 한화건설, 현대건설, 현대산업개발 및 제1심 공동피고 삼환기업, 회생채무자 쌍용건설, 한진중공업, 소외 금호산업, 포스코건설이 사전에 별지4 공사내역표 순번 1 내지 12번 기재 공사를 포함한 4대강 살리기 사업 전체에 관하여 각 회사의 지분율에 대하여 합의한 사실을 인정하고, 그 중 피고 대림산업, 대우건설, 삼성물산의 소송수계인 삼성물산, 에스케이건설, 지에스건설, 현대건설, 현대산업개발 및 소외 포스코건설은 4대강 살리기 선도사업 및 1차 턴키 사업 공구에 대하여 각자 입찰에 참여할 공구 및 낙찰 받을 공구를 배분하는 합의를 한 사실을 인정하였다. 그리고 위 합의가 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라고 한다)에 위반되는 부당한 공동행위에 해당한다고 판단하여, 위 회사들에 대하여 시정명령을, 그 중 피고 대림산업, 대우건설, 삼성물산의 소송수계인 삼성물산, 에스케이건설, 지에스건설, 현대건설, 현대산업개발 및 소외 포스코건설에 대하여 과징금 납부명령을 하였다.

2) 공정거래위원회는 2013. 3. 18. 피고 삼성물산의 소송수계인 삼성물산, 대우건설, 도화엔지니어링, 소외 삼안이 별지4 공사내역표 순번 13번 기재 공사의 설계 등에 관하여 사전 합의한 사실을 인정하고, 위 합의가 부당한 공동행위에 해당한다고 판단하여, 위 회사들에 대하여 시정명령을, 그 중 피고 삼성물산의 소송수계인 삼성물산, 대우건설에 대하여 과징금 납부명령을 하였다.

3) 공정거래위원회는 2014. 10. 7. 피고 삼성물산의 소송수계인 삼성물산, 지에스건설, 현대건설이 별지4 공사내역표 순번 14번 기재 공사에 관하여 투찰률 또는 투찰가격을 사전 합의하였다고 인정하고, 이를 부당한 공동행위에 해당한다고 판단하여, 위 회사들에 대하여 시정명령 및 과징금 납부명령을 하였다.

4) 공정거래위원회는 2015. 4. 1. 피고 대우건설, 에스케이건설, 현대건설이 별지4 공사내역표 순번 15번 기재 공사에 관하여 투찰가격을 사전 합의하였다고 인정하고, 이를 부당한 공동행위에 해당한다고 판단하여, 위 회사들에 대하여 시정명령 및 과징금 납부명령을 하였다.

마. 형사 판결

1) 서울중앙지방법원은 2014. 2. 6. 2013고합998호 로, 피고 현대건설, 삼성물산의 소송수계인 삼성물산, 대우건설, 대림산업, 지에스건설, 에스케이건설, 현대산업개발, 삼성중공업을 포함한 건설회사들 및 임직원들에 대하여 별지4 공사내역표 기재 각 공사에 관하여 아래와 같이 사전 담합행위를 하여 입찰을 방해하였다는 공소사실을 유죄로 인정하고, 피고 현대건설, 삼성물산의 소송수계인 삼성물산, 대우건설, 대림산업, 지에스건설, 에스케이건설, 현대산업개발에 대하여 각 7,500만 원, 피고 삼성중공업 및 다른 건설회사들에 대하여 각 5,000만 원의 벌금을 선고하였다.

가) 위 별지 표 순번 1 내지 12번 기재 각 공사를 포함한 4대강 살리기 사업에 관하여, 위 라.1)항의 피고들을 포함한 19개 건설사가 2009. 3. 내지 5.경 4대강 살리기 사업에 관한 19개 건설사의 지분율을 합의·확정한 후, 그 중 6개 건설사 주11) 로 이뤄진 운영위원회가 2009. 4. 27.경 구체적인 공구 배분 합의를 함으로써, 그 결과 19개 건설사 중 상위 8개 건설사 주12) 가 각 공구를 배분받고, 공구를 배분받지 못한 나머지 건설사들도 지분율에 따라 공구를 배분받은 건설사와 공동수급체를 구성하여 함께 참여하기로 합의되었으며, 이후 합의된 낙찰자보다 더 낮은 설계점수를 받게 작성한 설계서를 작성하거나 투찰가격을 조율함으로써, 주13) 공정한 가격 결정을 방해할 목적으로 경쟁입찰에 있어 입찰자 간에 서로 미리 조작한 가격으로 입찰함과 동시에 위계 또는 기타의 방법으로 다른 건설업자의 입찰행위를 방해하였다.

나) 위 별지 표 13번 기재 공사에 관하여 피고 삼성물산의 소송수계인 삼성물산과 대우건설 사이에 2009. 7. 내지 10.경, 위 별지 표 14번 기재 공사에 관하여 피고 삼성물산의 소송수계인 삼성물산, 지에스건설, 현대건설 사이에 2009. 7. 내지 10.경, 위 별지 표 15번 기재 피고 대우건설, 에스케이건설, 현대건설 사이에 2010. 5.경, 각 투찰가격은 가격 점수가 변별력을 가질 수 없는 수준에 맞춘 상태에서 설계로만 경쟁하기로 하고, 서로의 투찰가격에 근접한 투찰가격으로 응찰함으로써 부당한 이익을 취득하거나 공정한 가격 결정을 방해할 목적으로 경쟁입찰에 있어 입찰자 간에 서로 미리 조작한 가격으로 입찰하였다.

2) 위 피고들을 포함하여 일부 피고인들이 서울고등법원 2014노669호 로 항소하였으나 2015. 8. 21. 항소기각 판결이 선고되었고, 위 피고들 중 대우건설을 제외한 나머지 피고들이 다시 대법원 2015도13946호 로 상고하였으나, 2015. 12. 24. 피고 삼성물산의 소송수계인 삼성물산에 대하여 흡수합병을 원인으로 공소기각 판결이 선고된 외에, 나머지 피고들에 대하여는 상고기각 판결이 선고되어 위 판결이 확정되었다(이하 ‘관련 형사 판결’이라 한다).

바. 회생절차 개시 등

1) 경남기업은 2015. 4. 7. 서울중앙지방법원 2015회합100070호로 회생절차개시결정 을 받았다. 피고 회생채무자 경남기업은 위 회생절차의 채권자목록에 원고의 회생채권을 24,439,606,000원으로 기재하고, 2015. 6. 15. 위 채권 전액에 관하여 이의하였다. 원고는 2015. 7. 1. 제1심법원에서 피고 회생채무자 경남기업을 상대방으로 하여 소송절차 수계신청을 하고, 제1심법원의 제7차 변론기일에서 피고 회생채무자 경남기업에 대한 청구취지를 변경하였다.

2) 세원건설은 2018. 11. 16. 서울회생법원 2018회합100227호로 회생절차개시결정 을 받았고, 원고는 피고 회생채무자 세원건설의 회생절차에서 2019. 2. 28. 원고의 피고 회생채무자 세원건설에 대한 회생채권이 3,885,910,000원이라고 신고하였다. 피고 회생채무자 세원건설은 2019. 2. 14. 이 법원에서 원고를 상대방으로 하여 소송절차 수계신청을 하였고, 원고는 이 법원의 제4차 변론기일에서 피고 회생채무자 세원건설에 대한 청구취지를 변경하였다.

3) 우진건설은 2018. 1. 4. 대구지방법원 2017회합152호로 회생절차개시결정 을 받았다. 피고 회생채무자 우진건설은 위 회생절차의 채권자목록에 원고의 회생채권을 1,378,902,806원으로 기재하고, 2018. 2. 22. 위 채권 전액에 관하여 이의하였다. 이 법원에서 피고 회생채무자 우진건설은 2018. 3. 9. 원고를 상대방으로 하여, 원고는 2018. 3. 16. 피고 회생채무자 우진건설을 상대방으로 하여 각 소송절차 수계신청을 하였다.

4) 흥한건설은 2018. 11. 7. 창원지방법원 2018회합10046호로 회생절차개시결정 을 받았고, 원고는 피고 회생채무자 흥한건설의 회생절차에서 2019. 2. 28. 원고의 피고 회생채무자 흥한건설에 대한 회생채권이 3,443,890,000원이라고 신고하였다. 피고 회생채무자 흥한건설은 2019. 1. 24. 이 법원에서 원고를 상대방으로 하여 소송절차 수계신청을 하였고, 원고는 이 법원의 제4차 변론기일에서 피고 회생채무자 흥한건설에 대한 청구취지를 변경하였다.

5) 신우엔지니어링은 2018. 12. 5. 수원지방법원 2018회합10064호로 회생절차개시결정 을 받았다. 피고 회생채무자 신우엔지니어링은 2019. 5. 1. 이 법원에서 원고를 상대방으로 하여 소송절차 수계신청을 하였다.

[인정 근거] 갑 제1 내지 6, 10, 18, 19, 21, 22, 24, 25, 28, 31, 32, 34, 44 내지 47, 49, 50호증, 을카 제9, 10호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다), 변론 전체의 취지

3. 원고의 피고 회생채무자 우진건설, 회생채무자 신우엔지니어링에 대한 소의 적법 여부에 관한 직권 판단

가. 원고는 2009. 7.경 공고한 낙동강하구둑 공사 입찰에서 신우엔지니어링이, 2010. 2.경 공고한 보현산다목적댐 공사 입찰에서 우진건설이 각 담합행위를 하였다고 주장하면서, 피고 회생채무자 우진건설 및 회생채무자 신우엔지니어링에 대하여 설계보상비 상당액의 반환 또는 손해배상을 구하고 있다. 그런데 피고 회생채무자 우진건설에 관하여 2018. 1. 4., 피고 회생채무자 신우엔지니어링에 관하여 2018. 12. 5. 각 회생절차가 개시된 사실은 앞서 본 바와 같다.

나. 한편 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라 한다) 제118조 제1호 주14) 에 의하면 ‘채무자에 대하여 회생절차개시 전의 원인으로 생긴 재산상 청구권’은 회생채권에 해당하고, 회생채권에 관하여는 회생계획에 규정된 바에 따르지 아니하고는 개별적인 권리행사를 할 수 없다( 채무자회생법 제131조 주15) 참조). 또한 채무자회생법에 의하면, 회생채권에 관한 소송이 계속 중인 도중에 회생절차가 개시된 때에는 소송절차는 중단되고( 채무자회생법 제59조 제1항 주16) 참조), 회생절차에 참가하고자 하는 회생채권자는 신고기간 안에 회생채권을 법원에 신고하여야 하며( 채무자회생법 제148조 주17) 참조), 조사기간 안에 또는 특별조사기일에 신고된 회생채권에 대하여 이의가 없어 신고한 내용대로 확정된 회생채권이 회생채권자표에 기재되면 그 기재는 확정판결과 동일한 효력이 있으므로( 채무자회생법 제166조 제1호 , 주18) 제168조 주19) 참조), 계속 중이던 소송은 부적법하게 된다. 그리고 목록에 기재되거나 신고된 회생채권에 대하여 관리인 등의 적법한 이의가 있어 회생채권자가 그 권리의 확정을 구하고자 하는 때에는 이의자 전원을 그 소송의 상대방으로 하여 계속 중이던 소송을 수계하고( 채무자회생법 제172조 제1항 주20) 참조), 청구취지를 회생채권의 확정을 구하는 내용으로 변경하여야 한다.

다. 원고의 피고 회생채무자 우진건설 및 피고 회생채무자 신우엔지니어링에 대한 위 청구 내용 및 피고 회생채무자 우진건설 및 피고 회생채무자 신우엔지니어링의 위 회생절차개시 사실 등을 위 각 규정 및 법리에 비추어 보면, 원고가 피고 회생채무자 우진건설 및 피고 회생채무자 신우엔지니어링을 상대로 지급을 구하는 각 채권은 모두 회생채권에 해당한다고 봄이 타당하므로, 원고는 피고 회생채무자 우진건설 및 피고 회생채무자 신우엔지니어링에 대한 위 각 채권에 관하여 회생계획에 규정된 바에 따르지 아니하고는 개별적인 권리행사를 할 수 없고, 피고 회생채무자 우진건설 및 피고 회생채무자 신우엔지니어링에 대한 위 각 채권에 관한 청구취지를 회생채권의 확정을 구하는 내용으로 변경하여야 한다고 보아야 한다.

라. 그럼에도 불구하고 원고는 이 법원의 제5차 변론기일에 피고 회생채무자 우진건설 및 피고 회생채무자 신우엔지니어링에 대하여 회생채권의 확정을 구하는 것으로 청구를 변경할 의사가 없다고 명확히 진술하였다.

마. 따라서 원고의 피고 회생채무자 우진건설 및 피고 회생채무자 신우엔지니어링에 대한 이 사건 소는 소의 이익이 없어 모두 부적법하다.

4. 피고 계룡건설산업 등의 본안 전 항변에 관한 판단

가. 본안 전 항변의 요지

원고의 청구 중 공동불법행위를 원인으로 하는 손해배상청구는, 원고가 피고 회생채무자 경남기업, 피고 계룡건설산업, 대림산업, 대우건설, 삼성물산, 에스케이건설, 지에스건설, 코오롱글로벌, 한화건설, 현대건설, 현대산업개발, 삼성중공업을 상대로 소를 제기한 서울중앙지방법원 2014가합520936호 사건의 공동불법행위를 원인으로 한 손해배상청구와 소송물이 같다.

나. 판단

1) 원고가 2014. 3. 31. 위 피고들을 상대로 서울중앙지방법원 2014가합520936호 (이하 ‘관련 사건’이라 한다)로 소를 제기하여 그 소송이 현재 계속 중인 사실, 관련 사건에서 원고는 앞서 본 바와 같은 위 피고들의 담합 등이 공동불법행위 내지 계약 위반에 따른 채무불이행에 해당함을 전제로 피고들의 담합이 없었다면 정상적으로 형성되었을 낙찰가와 담합으로 인한 비정상적인 낙찰가의 차액 상당을 손해로 주장하며 배상을 구하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 그리고 원고의 이 사건 청구 중 공동불법행위를 원인으로 한 손해배상청구는 이 사건 각 공사에서 담합 등의 공동행위로 인하여 원고가 위 피고들에게 지급한 설계보상비 상당액을 손해로 주장하며 배상을 구하는 것이므로, 적어도 내용 면에서 관련 사건과 이 사건의 공동불법행위를 원인으로 한 손해배상청구는 동일한 소송물에 해당할 여지가 있다.

2) 법원에 계속되어 있는 사건에 대하여 당사자는 다시 소를 제기하지 못한다( 민사소송법 제259조 참조). 이처럼 중복제소가 금지되는 것은 소송제도의 남용으로서 소송경제상 바람직하지 않을 뿐만 아니라 판결이 서로 모순·저촉되는 결과를 낳을 수 있기 때문이다. 그런데 이 사건의 공동불법행위를 원인으로 한 손해배상청구는 원고 주장의 설계보상비 반환계약에 따른 청구 또는 채무불이행을 원인으로 한 손해배상청구와 같은 사실관계에 근거한 선택적인 관계에 있어 함께 판단할 필요가 있고, 관련 사건의 공동불법행위를 원인으로 한 손해배상청구 역시 같은 사실관계에 근거한 채무불이행을 원인으로 한 손해배상청구와 선택적인 관계에 있어 함께 판단할 필요가 있을 뿐만 아니라, 관련 사건은 입찰에 참가하였으나 낙찰되지 못한 피고들 외에 낙찰자들까지 상대로 한 것이므로, 분리 청구에 합당한 이유가 있고 소송경제를 저해하는 것으로 볼 것은 아니다.

3) 한편 불법행위의 피해자가 일부청구임을 명시하여 그 손해의 일부만을 청구한 경우 그 일부청구에 대한 판결의 기판력은 잔부청구에 미치지 아니하는 것이고, 그 경우 일부청구임을 명시하는 방법으로는 반드시 전체손해액을 특정하여 그중 일부만을 청구하고 나머지 손해액에 대한 청구를 유보하는 취지임을 밝혀야 할 필요는 없고 일부청구하는 손해의 범위를 잔부청구와 구별하여 그 심리의 범위를 특정할 수 있는 정도의 표시를 하여 전체 손해의 일부로서 우선 청구하고 있는 것임을 밝히는 것으로 족하다( 대법원 1986. 12. 23. 선고 86다카536 판결 등 참조). 그런데 갑 제30호증의 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, 원고가 관련 사건에 준비서면을 제출하여 설계보상비 상당의 손해는 관련 사건에서 청구하지 않고 이 사건을 통하여 청구하는 것임을 명시적으로 밝히고 있는 사실을 인정할 수 있다. 결국 원고가 관련 사건에서 이 사건의 공동불법행위를 원인으로 한 손해배상청구를 청구 범위에서 제외하여 일부 청구임을 명백히 하였으므로, 이 사건의 공동불법행위를 원인으로 한 손해배상청구가 중복제소에 해당될 여지도 없게 되었다.

4) 따라서 이 부분 본안 전 항변은 이유 없다.

5. 원고의 청구원인 주장 요지 주21)

피고들은 별지4 공사내역표 기재 해당 순번의 각 공사명 기재 공사별 입찰에 공동수급체를 구성하여 참가하면서, 사전에 지분이나 낙찰받을 건설공구를 합의하거나 설계 또는 투찰가격 등에 대하여 사전에 합의하여 입찰에 참여하는 등으로 담합행위를 하였다. 따라서 각 공동수급체를 구성하는 피고별로 연대하여, 다음과 같은 청구원인으로 원고에게, 원고가 각 공동수급체에 지급한 설계보상비 상당의 별지4 공사내역표 해당 순번 ‘청구금액’란 기재 각 돈 및 이에 대하여 2009. 10. 16.부터 이 사건 소장 부본 최종 송달일까지는 상법이 정한 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 구 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 이자 내지 지연손해금을 지급하여야 한다.

가. 설계보상비 반환계약에 기한 청구(선택적, 주위적 청구)

1) 이 사건 각 입찰 공고 중 설계보상비 지급 및 반환에 관한 부분(원고 입찰공사 특별유의서 제25조 및 조달청 입찰공사 특별유의서 제28조)은 청약에 해당하고, 피고들이 이 사건 각 입찰 공고에 따라 입찰참가신청서를 각 제출하면서 청약인 공고 사항을 모두 승낙함에 따라 원고 및 각 지방국토관리청과 피고들 사이에 설계보상비 지급 및 반환에 관한 계약(이하 원고 주장의 계약을 ‘설계보상비 반환계약’이라고 한다)이 성립되었다. 설령 이 사건 각 입찰 공고를 설계비용의 보상에 관한 부분에 있어서는 청약의 유인에 해당한다고 가정하더라도, 원고 및 각 지방국토관리청이 설계보상비 지급을 알린 것은 이 사건 각 입찰 공고 시에 주어진 조건에 따라 설계보상비를 지급할 것을 청약한 것이고, 이에 대하여 피고들이 설계보상비 지급을 청구한 것은 위 청약에 대한 승낙이라고 보아야 하므로, 원고 및 각 지방국토관리청과 피고들 사이에 설계보상비 반환계약이 성립하였다.

2) 또한 원고 및 각 지방국토관리청과 피고들 사이에 설계보상비 반환계약이 성립하였는지 여부와 관계없이 설계보상비 지급 및 반환에 관한 이 사건 유의서 및 특별유의서의 관련 규정은 피고들에 대하여 효력이 미친다.

3) 한편 부산지방국토관리청장은 2013. 11. 25. 피고 지에스건설, 대우건설, 현대건설, 삼성물산의 소송수계인 삼성물산에게 설계보상비 반환청구를 하였고, 대전지방국토관리청장은 2013. 11. 26. 피고 현대산업개발, 현대건설에게 설계보상비 반환청구를 하였다. 또한 대전지방국토관리청장은 2014. 12. 14., 서울지방국토관리청장과 부산지방국토관리청장은 2014. 12. 16. 각 원고에게 설계보상비 반환채권을 양도하고, 그 통지에 관한 권한을 위임하였다. 각 지방국토관리청장은 대한민국을 위하여 설계보상비 반환을 청구하고 양도할 권한이 있는 기관이고, 각 지방국토관리청장으로부터 설계보상비 반환채권을 양수한 원고는 조달청 입찰공사 관련 피고들에 대하여 설계보상비의 반환을 청구할 권리가 있다. 설령 각 지방국토관리청장의 설계보상비 반환채권 양도가 국가채권관리법 관련 규정을 위반하였다고 하더라도, 국가채권관리법은 효력규정이 아닌 단속규정에 불과하다.

4) 따라서 원고 입찰공사 특별유의서 제25조 및 조달청 입찰공사 특별유의서 제28조에 정해진 무효 사유가 발생하였으므로, 피고들은 위 조항에 따라 원고에게 각 설계보상비를 반환할 의무가 있다.

나. 설계보상비 반환계약의 채무불이행에 기한 손해배상청구(선택적, 주위적 청구)

1) 설계보상비 반환계약에서 피고들은 원고 및 각 지방국토관리청과 사이에 담합을 하지 않을 것을 약정하였음에도 불구하고, 피고들은 담합을 하거나, 담합사실을 숨긴 채 담합의 경우에 받는 것이 금지된 설계보상비를 수령하였다.

2) 따라서 피고들의 위 행위로 인하여 원고에게 설계보상비 지급액 상당의 손해가 발생하였으므로, 피고들은 원고에게 설계보상비 상당의 손해배상책임을 부담한다.

다. 불법행위에 기한 손해배상청구(선택적 청구)

1) 이 사건 각 입찰에서, 피고들은 ① 지분배분 담합 불법행위, ② 공구배분(분할) 담합 불법행위, ③ 들러리 담합 불법행위 또는 설계 담합 불법행위 등을 순차적으로 행하면서, 종국적으로 ④ 담합을 하였음에도 마치 공정하게 입찰에 참여한 것처럼 원고를 기망하여 설계보상비를 지급받는 불법행위와 ⑤ 담합을 하였음에도 마치 공정하게 입찰에 참여한 것처럼 원고 또는 국가(대한민국)를 기망하여 설계보상비를 지급받는 불법행위에 가담한 불법행위를 하였다.

2) 이로 인하여 원고 또는 국가(대한민국)는 지출하지 않아도 되는 설계보상비를 피고들에게 지급하게 되어 손해를 입었고, 국가(대한민국)는 피고들에 대한 손해배상채권을 원고에게 양도하였으므로, 피고들은 원고에게 설계보상비 상당의 손해배상책임을 부담한다.

3) 또한 설령 담합행위가 명시적으로 드러나지 않은 피고들이 입찰 또는 설계보상비를 지급받을 당시에 담합행위 사실을 몰랐다고 가정하더라도, 그 이후에 공정거래위원회 의결서, 행정소송, 형사판결, 이 사건 소송 등을 통하여 담합행위가 명시적으로 드러난 피고들의 담합행위 사실을 인지하였거나 인지할 수 있었음에도 불구하고 설계보상비를 반환하지 않은 것은 불법행위를 구성한다.

4) 한편 조달청 입찰공사는 원고가 지방국토관리청과 위·수탁 협약을 체결하고 업무를 위탁한 것으로 원고가 설계보상비를 포함한 제반 공사 관련 비용을 부담하였다. 따라서 피고들의 불법행위로 인한 손해의 주체는 원고이므로 불법행위를 원인으로 한 설계보상비 반환청구권의 주체도 원고가 되어야 한다.

라. 부당이득반환청구(선택적, 예비적 청구)

1) 이 사건 유의서 제15조 제4호는 ‘담합’을 입찰의 무효사유로 정하고 있는데, 이 사건 각 입찰에 관하여 피고들이 담합하였으므로, 이 사건 각 입찰은 무효사유가 있다.

2) 이와 같이 이 사건 각 입찰이 무효인 이상, 설계보상비 반환계약도 무효가 되었다고 보아야 한다.

3) 그럼에도 불구하고 피고들이 원고 및 각 지방국토관리청장으로부터 이 사건 각 공사에 관한 설계보상비를 지급받았으므로, 피고들은 원고 및 각 지방국토관리청장으로부터 설계보상비 반환채권을 양수한 원고에게 원고 및 각 지방국토관리청장으로부터 지급받은 설계보상비를 부당이득으로 반환하여야 한다.

4) 또한 만약 설계보상비 반환계약이 성립되지 않았거나 설계보상비 반환계약이 국가계약법 제11조 에 따라 그 효력이 없다면, 그럼에도 불구하고 피고들이 지급받은 설계보상비는 법률상 원인없는 부당이득에 해당하므로, 피고들은 그 부당이득을 원고에게 반환하여야 한다.

5) 또한 설령 담합행위가 명시적으로 드러나지 않은 피고들이 입찰 또는 설계보상비를 지급받을 당시에 담합행위 사실을 몰랐다고 가정하더라도, 그 이후에 공정거래위원회 의결서, 행정소송, 형사판결, 이 사건 소송 등을 통하여 담합행위가 명시적으로 드러난 피고들 또한 공동수급체 대표자 등의 담합행위 사실을 인지하였다면, 그럼에도 불구하고 설계보상비를 반환하지 않은 것이 부당이득을 구성한다.

6. 설계보상비 반환계약 및 채무불이행에 기한 청구에 관한 판단

가. 관련 법령 등

나. 원고 주장의 설계보상비 반환계약이 성립하였는지 여부

1) 관련 법리

가) 청약은 이에 대응하는 상대방의 승낙과 결합하여 일정한 내용의 계약을 성립시킬 것을 목적으로 하는 확정적인 의사표시인 반면 청약의 유인은 이와 달리 합의를 구성하는 의사표시가 되지 못하므로 피유인자가 그에 대응하여 의사표시를 하더라도 계약은 성립하지 않고 다시 유인한 자가 승낙의 의사표시를 함으로써 비로소 계약이 성립하는 것으로서 서로 구분되는 것이다( 대법원 2007. 6. 1. 선고 2005다5812, 5829, 5836 판결 등 참조).

나) 계약이 성립하기 위하여는 당사자의 서로 대립하는 수개의 의사표시의 객관적 합치가 필요하고, 객관적 합치가 있다고 하기 위하여는 당사자의 의사표시에 나타나 있는 사항에 관하여는 모두 일치하고 있어야 하는 한편, 계약 내용의 중요한 점 및 계약의 객관적 요소는 아니더라도 특히 당사자가 그것에 중대한 의의를 두고 계약 성립의 요건으로 할 의사를 표시한 때에는 이에 관하여 합치가 있어야 계약이 적법·유효하게 성립한다( 대법원 2003. 4. 11. 선고 2001다53059 판결 , 대법원 2012. 12. 27. 선고 2011다84069 판결 등 참조).

2) 판단

앞서 인정한 사실에다가 앞서 거시한 증거 및 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정을 위 관련 법령 및 법리에 비추어 보면, 이 사건 각 입찰 공고는 청약의 유인에 불과하므로 피고들이 구성한 공동수급체의 각 대표들이 이 사건 각 입찰 공고에 따라 입찰참가신청서를 원고 및 각 지방국토관리청에 각 제출하였다는 사정만으로 원고 및 국가(대한민국, 이하 원고 및 국가를 통틀어 지칭할 때는 ‘원고 등’이라고 한다)와 피고들 사이에 원고 주장의 설계보상비 반환계약이 성립되었다고 볼 수 없다. 또한 위와 같이 이 사건 각 입찰 공고는 청약의 유인에 불과한 이상, 원고 및 각 지방국토관리청이 이 사건 각 입찰 공고를 기초로 설계보상비 지급 예정을 통보함에 따라 피고들이 구성한 공동수급체의 각 대표들이 원고 및 각 지방국토관리청에 설계보상비 지급신청에 필요한 서류를 작성·제출하고 실제로 설계보상비를 지급받았다는 사정만으로는, 원고 등과 피고들 사이에 원고 주장의 설계보상비 반환계약이 성립되었다고 보기도 어렵다.

가) 일반적으로 입찰 공고는 청약의 유인에 불과하고, 입찰자의 입찰이 청약에 해당하며, 입찰을 실시한 자가 낙찰을 결정함으로써 그 청약을 승낙하는 것이므로, 낙찰자로 선정되지 못한 피고들과 입찰을 실시한 원고 등과의 사이에 어떠한 계약관계가 발생한다고 보기 어렵다.

나) 아래의 사정들에 비추어 보면, 이 사건 각 입찰 공고 및 이에 포함된 입찰안내서, 이 사건 특별유의서, 정부입찰·계약 집행기준 등을 모두 고려하더라도 이 사건 각 입찰 공고 중 설계보상비 지급 및 반환에 관한 부분이 청약에 해당한다고 보기 어렵다.

(1) 위 서면들에 기재된 내용 중 이 사건 특별유의서에서 ‘입찰의 무효에 해당하거나 무효에 해당하는 사실이 사후에 발견된 자 등의 경우 보상받은 설계보상비를 반환하여야 한다.’는 취지로 설계보상비 반환에 관하여 정한 부분을 제외하고, 위 서면들에 기재된 내용은 설계비 보상에 관하여 대부분 구 국가계약법 시행령 제89조 제1항 의 내용을 구체화한 것에 불과하다. 그런데 구 국가계약법 시행령 제89조 제1항 및 이를 구체화한 이 사건 특별유의서의 설계비 보상에 관한 조항에 의하더라도, 설계비 보상을 목적으로 책정한 예산의 범위 내에서 ‘보상할 수 있다.’고 규정하고 있을 뿐이어서, 설계보상비를 지급할 것인지 여부조차 장차 계약담당공무원 내지 발주기관의 재량에 맡겨진 것으로 보인다. 아울러 이 사건 각 입찰 이후에 설계보상비 지급을 결정할 것이라면 어떠한 기준에 의하여 설계보상비를 지급할 것인지에 관한 기준 역시 구체적으로 제시된 바 없다.

(2) 비록 정부입찰·계약 집행기준 제15장 이하에서 설계보상비를 지급하는 구체적인 액수 및 방법을 정하고 있음이 인정된다고 하더라도, 같은 기준 제84조에서 ‘계약담당공무원이 시행령 제89조 에 의한 대형공사의 설계비 보상 시’ 위 기준을 적용하여야 한다고 명시한 점을 고려하면, 위와 같은 구체적인 지급기준은 설계보상비를 지급하기로 결정한 이후에야 비로소 문제되는 것일 뿐, 그 선결문제인 설계보상비를 지급할 것인지 여부는 여전히 계약담당공무원이 재량적으로 결정할 수 있다고 봄이 타당하다.

(3) 따라서 원고가 이 사건 각 입찰 공고 당시 계약의 내용으로 편입되었다고 주장하는 위 서면들을 모두 고려하더라도, 이 사건 각 입찰 당시 낙찰받지 못한 입찰자들에게 설계보상비가 지급될 것인지 여부, 어떠한 기준에 따라 설계보상비 지급을 결정할 것인지 여부 등 원고 주장의 설계보상비 반환계약의 중요한 내용이라고 보이는 부분에 관하여 구체적으로 정해지지 않았다고 볼 수 있다.

(4) 또한 원고는 이 사건 소송에서 불법행위에 기한 손해배상을 선택적으로 구하면서, ‘원고 등이 이 사건 각 입찰 당시 설계보상비를 지급할지 여부는 원고 등의 재량적 결정에 달려 있었다.’는 취지로 주장하고 있다. 이에 비추어 보더라도 이 사건 각 입찰 공고가 ‘원고 등이 설계보상비를 지급하고 피고들은 특정한 경우 이에 관하여 반환할 채무를 지는 내용의 계약을 체결한다.’는 취지의 확정적 의사표시에 해당한다고 보기 어렵다.

다) 비록 원고 및 각 지방국토관리청이 설계보상비 지급계획을 피고들이 구성한 공동수급체의 각 대표들에게 알림에 따라 피고들이 구성한 공동수급체의 각 대표들이 원고 및 각 지방국토관리청에 설계보상비 지급신청에 필요한 서류를 작성·제출하고 실제로 설계보상비를 지급받았다고 하더라도, 이는 원고와 각 지방국토관리청이 관련 법령상 주어진 재량에 의하여 설계보상비를 지급하기로 정하여 안내하였기 때문으로 이해되고, 달리 설계보상비 반환계약에 관한 원고 등의 청약에 대하여 승낙함으로써 계약을 성립시키겠다는 목적으로 확정적 의사표시를 한 것으로 보기는 어렵다.

라) 또한 원고 및 각 지방국토관리청과 피고들이 구성한 공동수급체의 각 대표들 사이에 설계보상비 지급 여부 및 구체적 반환의무에 관하여 아무런 계약서가 작성된 바 없음은 원고와 피고들 사이에 다툼이 없는데, 이에 관하여 아래와 같은 사정을 고려하면 이 사건 각 입찰 이후에도 어떠한 설계보상비 반환계약이 체결되었다고 인정하기 어렵다.

(1) 구 국가계약법 제11조 의 규정 내용과 국가가 일방당사자가 되어 체결하는 계약의 내용을 명확히 하고 국가가 사인과 계약을 체결할 때 적법한 절차에 따를 것을 담보하려는 규정의 취지 등에 비추어 보면, 국가가 사인과 계약을 체결할 때에는 국가계약법령에 따른 계약서를 따로 작성하는 등 요건과 절차를 이행하여야 할 것이고, 설령 국가와 사인 사이에 계약이 체결되었더라도 이러한 법령상 요건과 절차를 거치지 아니한 계약은 효력이 없다( 대법원 2015. 1. 15. 선고 2013다215133 판결 등 참조). 그런데 공기업·준정부기관 계약사무규칙 제2조 제5항 에서 구 국가계약법을 준용하고 있는 점에 비추어 볼 때, 이처럼 계약 과정에서 적법한 절차에 따를 것을 담보하려는 규정의 취지는 원고와 같은 공기업과 사인이 계약을 체결할 때에도 동일하게 적용될 수 있다.

(2) 나아가 입찰안내서 1.1.4. 유의사항 하.항에는 ‘입찰안내서에 관한 협의는 서면협의를 원칙으로 하며 구두로 협의한 내용에 대하여는 어떠한 책임도 지지 않는다.’라고 기재되어 있다. 즉, 이 사건 각 입찰 당시 당사자 사이에도 입찰안내서에 기재되어 있는 내용에 관하여는 원칙적으로 ‘서면을 통한 협의’만이 구속력을 가진다고 전제하고 있었던 것으로 판단된다.

(3) 그럼에도 불구하고 설계보상비가 실제로 지급되기 전까지 원고 및 각 지방국토관리청과 피고들이 구성한 공동수급체의 각 대표들 사이에 아무런 서면 합의가 이루어지지 않았음은 당사자들 사이에 아무런 다툼이 없으므로, 원고 및 각 지방국토관리청과 피고들 사이에 설계보상비 지급 및 반환에 관하여 어떠한 계약을 성립시키고자 하는 확정적인 의사가 있었다고 보기는 어렵다.

마) 원고는 피고들이 설계보상비를 모두 지급받았음에도 불구하고 설계보상비 반환의무가 없다고 주장하는 것은 신의칙 내지 금반언의 원칙에 반하는 것이라는 취지로도 주장한다. 그러나 앞서 본 이 사건 각 입찰 당시 설계보상비 지급 및 반환에 대한 합의의 구체성의 정도, 계약서를 통한 계약 체결을 원칙으로 하는 구 국가계약법의 취지, 실제 설계보상비가 지급될 때까지 서면 합의가 부존재하는 점, 원고는 이 사건에서 설계보상비 반환계약에 기한 권리를 주장하는 자로서 원고 주장의 설계보상비 반환계약 성립 여부에 관한 증명책임을 부담하는 점 등을 고려하면 피고들이 계약 성립을 부인하는 것이 신의칙 내지 금반언의 원칙에 반하는 것이라고 보기 어렵다. 따라서 이 부분 원고의 주장은 받아들이지 않는다.

다. 설계보상비 반환에 관한 이 사건 특별유의서의 관련 규정이 피고들에 대하여 효력이 미치는지 여부

1) 관련 법리

국가를 당사자로 하는 계약이나 공공기관운영법 적용 대상인 공기업이 일방 당사자가 되는 계약(이하 편의상 ‘공공계약’이라 한다)은 국가 또는 공기업이 사경제의 주체로서 상대방과 대등한 지위에서 체결하는 사법상의 계약으로서 본질적인 내용은 사인 간의 계약과 다를 바가 없으므로, 법령에 특별한 정함이 있는 경우를 제외하고는 서로 대등한 입장에서 당사자의 합의에 따라 계약을 체결하여야 하고 당사자는 계약의 내용을 신의성실의 원칙에 따라 이행하여야 하는 등( 구 국가계약법 제5조 제1항 ) 사적 자치와 계약자유의 원칙을 비롯한 사법의 원리가 원칙적으로 적용된다( 대법원 2017. 12. 21. 선고 2012다74076 전원합의체 판결 참조).

2) 판단

가) 구 국가계약법 시행령 제89조 제1항 은 ‘중앙관서의 장이나 계약담당공무원은 일괄입찰의 낙찰자로 결정되지 아니한 자에 대하여 예산의 범위 안에서 설계비의 일부를 보상할 수 있다.’고 규정하고 있고, 제2항 은 기획재정부장관에게 설계보상비의 지급기준이나 절차에 관하여 필요한 사항을 정할 수 있도록 위임하고 있다. 이에 따라 기획재정부장관은 기획재정부 회계예규로 정부입찰·계약 집행기준을 제정하였는데, 정부입찰·계약 집행기준은 제84조부터 제90조에서 설계비 보상의 대상, 예산, 기준 등에 대하여 규정하고 있는 한편 입찰공고 시 설계비 보상기준 등의 내용을 포함시켜 공고하도록 규정하고 있다. 이러한 관련 법령의 체계 및 성격을 위 관련 법리에 비추어 보면, 설계보상비 지급에 관한 위 관련 법령은 국가 또는 공기업이 내부적으로 계약에 있어 거쳐야 할 절차 내지 관계 공무원이 지켜야 할 계약사무처리에 관한 필요한 사항을 규정한 것으로서, 행정기관의 내부규정에 불과하다고 봄이 타당하다( 대법원 2001. 12. 11. 선고 2001다33604 판결 등 참조).

나) 설계보상비 지급에 관한 위 관련 법령은 일정한 경우에 발생할 수 있는 설계보상비 ‘지급’에 관하여 규정하고 있을 뿐, 설계보상비의 ‘반환’에 관하여는 아무런 규정을 두고 있지 않은데 비하여, 이 사건 특별유의서만이 설계보상비 반환에 관한 규정을 두고 있다. 그러나 이 사건 특별유의서는 본계약 체결 이전 단계에서 이 사건 각 입찰에 참여하고자 하는 자가 특히 유의하여야 할 사항을 정하는 것을 목적으로 작성된 문서로서, 그 자체만으로는 당사자 사이에 법적 구속력을 가지는 계약이라거나 피고들과 사이에 설계보상비 반환계약이 체결되는 효과를 발생시킨다고 보기 어렵다.

다) 위와 같이 이 사건 각 입찰 공고에 포함된 이 사건 특별유의서의 내용이 그 자체로 구속력을 가지는 것이라고 볼 수는 없고, 개별적인 입찰 공고에서 정해진 설계보상비에 관한 조항이 당사자 사이에 계약 내용으로 편입됨으로써 설계보상비 지급 및 반환에 관한 계약상 근거가 된다고 볼 수 있을 뿐인데, 설계보상비 지급 및 반환에 관한 부분이 당사자 사이에 계약 내용으로 편입되었다고 보기 어려움은 앞서 본 바와 같다[원고는 대법원 2019. 8. 29. 선고 2017다276679 판결 에 기하여 ‘입찰 무효사유에 해당하는 행위가 밝혀진 이상 입찰의 무효 여부와 관계없이 원고는 설계보상비 반환의무를 규정한 특별유의서 조항에 근거하여 설계보상비의 반환을 구할 수 있다.’는 취지로도 주장한다. 위 대법원 판결은 조달청이 입찰을 진행한 공사에서 대한민국이 그 입찰에 참가한 회사들을 상대로 설계보상비 반환 등을 청구한 사건에 관한 것인데, 위 대법원 판결의 원심판결( 서울고등법원 2017. 10. 11. 선고 2016나2083748 판결 )이 ‘위 입찰에 관한 특별유의서 등의 내용이 입찰에 참여한 회사들에 대하여 구속력을 갖는 규범으로서의 성질을 가진다. 다만 위 사건에서 그 입찰이 무효로 되어야만 대한민국이 설계보상비 반환을 구할 수 있는데, 입찰이 무효가 되었다고 단정할 수 없다.’는 취지로 이 부분 청구를 기각한 것에 대하여, 위 대법원 판결은 ‘위 입찰에 관한 특별유의서 등의 내용이 입찰에 참여한 회사들에 대하여 구속력을 갖는 규범으로서의 성질을 가진다는 전제하에서라면, 입찰 무효사유에 해당하는 행위가 밝혀진 이상 입찰의 무효 여부와 관계없이 설계보상비의 반환을 구할 수 있다.’는 취지로 위 원심판결을 파기한 것으로 볼 수 있다. 앞서 본 바와 같이 이 사건 특별유의서의 내용이 그 자체로 구속력 있는 계약관계를 형성하는 것으로 볼 수는 없으므로, 원고의 위 주장은 받아들이지 않는다].

라. 원고가 조달청 입찰공사에 관하여 국가(대한민국)로부터 설계보상비 반환채권 등을 양수하였다고 볼 수 있는지 여부 주22) 주23)

앞서 본 법령 조항 및 국가채권관리법의 목적 등에 의하여 인정되는 아래 사정들에 비추어 보면, 각 지방국토관리청장에게 원고가 이 부분에서 주장하는 설계보상비 반환채권을 양도할 권한이 있었다고 볼 수 없고, 그 외에 원고가 이 법원에 이르기까지 제출한 증거들과 그 주장의 사정들만으로는 원고가 각 지방국토관리청장으로부터 이 부분 설계보상비 반환채권에 관한 지위를 적법하게 이전받았다는 점을 인정하기 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

1) 국가채권관리법에서 말하는 채권이란 ‘금전의 지급을 목적으로 하는 국가의 권리’를 의미하므로, 원고가 이 부분 주장에서 지적하는 설계보상비 반환채권은 대한민국에게 귀속되는 금전채권으로서 국가채권관리법의 적용을 받는 채권이라고 볼 수 있다.

2) ‘채권관리사무’는 국가채권의 채권자로서 행하는 채권의 보전, 행사, 내용 변경 및 소멸에 관한 사무를 말하고, 채권관리사무에 관한 권한은 중앙관서의 장에게 귀속되며, 다만 각 중앙관서의 장은 그 소관에 속하는 채권관리사무를 그 소속 공무원 등을 채권관리관으로 보아 위임할 수 있고, 이 경우에는 수임·대리 또는 분장하는 공무원과 위임·대리 또는 분장사무의 범위를 감사원에 통지하여야 한다( 국가채권관리법 제2조 제3호 , 제5조 제2항 , 제6조 제1항 , 같은 법 시행령 제6조 제2항 등 참조). 그런데 주24) 국토교통부와 그 소속기관 직제 시행규칙 제18조 제5항 에 의하면, 위 조항에서 ‘지방국토관리청의 건설지원과장이 세입·채권의 관리를 분장한다.’는 취지로 규정되어 있는 사실은 인정할 수 있으나, 그 외에 국토교통부 장관이 위 국가채권관리법의 관련 규정에 따라 원고 주장의 설계보상비 반환채권에 대하여 각 지방국토관리청장 내지 각 지방국토관리청장 소속 공무원을 채권관리관으로 보아 위임하였다는 점, 나아가 그 관리를 위임하기 위하여 분장하는 공무원 및 분장사무의 범위를 정하여 감사원에 통지하였다는 점 등을 인정할 아무런 증거가 없다. 따라서 각 지방국토관리청장이 원고가 이 부분에서 주장하는 설계보상비 반환채권의 관리 권한을 가진다고 보기 어렵다.

3) 국가채권관리법은 채권의 양도를 중앙관서의 장이나 채권관리관이 본인 명의로 할 수 있는 채권관리사무로 규정하고 있지 않다. 또한 국가채권관리법에 의하여 알 수 있는 다음 사정, 즉 ① 채권관리관이 소속 중앙관서의 장의 승인 없이 본인 명의로 할 수 있는 관리사무는, 채권 발생의 통지 수령, 장부 비치 및 기록, 납입의 고지 및 독촉 등 채권 자체의 내용 변경을 가져오지 않는 사무로 한정되어 있는 점( 국가채권관리법 제11조의2 , 제12 내지 14조 참조), ② 이와 달리 채권관리관이 채권의 내용 변경으로서 이행기를 연장해 주거나, 채권의 소멸로서 채무자에게 채무를 면제해 주는 것은 특정한 경우에 한하여 인정되며, 이 역시도 미리 소속 중앙관서의 장의 승인을 받아야 하는 점( 국가채권관리법 제27조 제1항 , 제31조 제1항 참조), ③ 채권관리관이 직접 국가채권의 이행을 독촉하였음에도 채무자가 이행하지 않는 경우, 각 중앙관서의 장은 의무적으로 법무부장관에 대하여 담보권 실행, 강제집행 및 소송절차 등을 요청하도록 정하고 있어, 채권의 적극적 실행행위는 원칙적으로 법무부장관을 통하여 이루어지도록 규정되어 있는 점( 국가채권관리법 제15조 참조) 등에 비추어 보면, 설령 각 지방국토관리청장이 국토교통부 장관으로부터 원고가 이 부분에서 주장하는 설계보상비 반환채권에 대한 채권관리관으로 관리 권한을 위임받았다고 가정하더라도, 중앙관서의 장인 국토교통부 장관의 승인 없이 채권에 대한 통상적 관리를 넘어 적극적 처분까지 할 수 있는 권한을 갖는 것이라고 보기는 어렵다.

4) 따라서 각 지방국토관리청장에게 조달청 입찰공사에 관한 원고 주장의 설계보상비 반환채권을 양도할 권한이 있다고 볼 수 없으므로, 각 지방국토관리청장에게 조달청 입찰공사에 관한 원고 주장의 설계보상비 반환채권을 양도할 권한이 있음을 전제로 한 원고의 이 부분 주장은 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다[원고는, ‘설령 각 지방국토관리청장이 국가채권관리법을 위반하였다고 가정하더라도, 국가채권관리법은 강행규정이 아닌 단속규정에 해당하므로, 각 지방국토관리청장의 설계보상비 반환채권 양도는 유효한 채권양도로 보아야 한다.’는 취지의 주장도 한다. 그러나 지명채권의 양도란 채권의 귀속주체가 법률행위에 의하여 변경되는 것으로서 이른바 준물권행위 내지 처분행위의 성질을 가지므로, 그것이 유효하기 위하여는 양도인이 채권을 처분할 수 있는 권한을 가지고 있어야 한다. 따라서 처분권한 없는 자가 지명채권을 양도한 경우 특별한 사정이 없는 한 채권양도로서 효력을 가질 수 없으므로 양수인은 채권을 취득하지 못하는데( 대법원 2016. 7. 14. 선고 2015다46119 판결 참조), 원고가 이 부분에서 주장하는 설계보상비 반환채권에 관하여 각 지방국토관리청장이 양도할 권한이 없음은 앞서 본 바와 같으므로, 각 지방국토관리청장의 설계보상비 반환채권 양도가 유효한 채권양도에 해당한다고 볼 수 없다( 대법원 2002. 7. 12. 선고 2001다16913 판결 등 참조). 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다].

마. 소결

따라서 원고와 피고들 사이에 설계보상비 반환계약이 성립되었다거나 구속력 있는 계약관계 내지 법률관계가 성립되었음을 전제로 하는 원고의 설계보상비 반환계약 및 채무불이행에 기한 손해배상청구는 이유 없고, 또한 원고가 각 지방국토관리청으로부터 설계보상비 반환채권을 양수하였다고 볼 수도 없으므로, 원고의 이 부분 각 청구는 어느 모로 보나 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

7. 불법행위에 기한 손해배상청구에 관한 판단

가. 불법행위와 관련한 원고의 구체적인 주장 요지

원고는 아래 표 주25) 해당 순번 ‘피고’란 기재 피고들이 해당 순번 공사에 대하여 ‘행위유형’란 기재와 같은 불법행위를 하였다고 주장한다. 주26)

나. 피고들의 손해배상책임 유무에 관한 판단

1) 피고 삼성중공업, 대우건설, 에스케이건설, 삼성물산, 지에스건설, 현대건설, 현대산업개발에 관한 판단 주27)

가) 위 피고들의 입찰담합으로 인한 불법행위 여부

(1) 인정 사실

앞서 거시한 증거와 갑 제60 내지 63, 65, 66, 67, 69, 76호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

(가) 피고 삼성중공업은 별지4 공사내역표 순번 1번 공사(이하 ‘순번 1번 공사’와 같이 칭한다) 입찰 과정에서 낙찰자로 합의된 피고 대림산업이 낙찰을 받을 수 있도록 입찰 이전에 피고 대림산업에게 기본설계보고서를 제공하고 피고 대림산업보다 더 낮은 설계점수를 받게 작성한 설계서를 제출하였다.

(나) 피고 대우건설은 순번 2번 공사 입찰 과정에서 낙찰자로 합의된 피고 삼성물산의 소송수계인 삼성물산이 낙찰을 받을 수 있도록, 순번 8번 공사와 관련하여 낙찰자로 합의된 포스코건설이 낙찰을 받을 수 있도록 각 합의된 낙찰자보다 더 낮은 설계점수를 받게 작성한 설계서를 제출하고, 합의된 낙찰자의 투찰가격에 근접한 가격에 응찰하거나 그보다 높은 가격에 응찰하였다. 또한 순번 13번 공사 입찰 과정에서 피고 대우건설은 피고 삼성물산의 소송수계인 삼성물산과 가격점수가 변별력을 가질 수 없는 수준에 맞춘 상태에서 설계점수로만 경쟁하기로 하고 서로 미리 조작한 가격으로 응찰하였다.

(다) 피고 에스케이건설은 순번 3번 공사 입찰 과정에서 낙찰자로 합의된 피고 현대건설이 낙찰을 받을 수 있도록, 순번 6번 공사 입찰 과정에서 낙찰자로 합의된 피고 현대건설이 낙찰을 받을 수 있도록 각 합의된 낙찰자보다 더 낮은 설계점수를 받게 작성한 설계서를 제출하고, 합의된 낙찰자의 투찰가격에 근접한 가격에 응찰하거나 그보다 높은 가격에 응찰하였다. 또한 순번 15(15-1)번 공사 입찰 과정에서 피고 에스케이건설은 피고 대우건설, 현대건설과 함께 투찰률이 95%를 넘지 않는 선에서 각자의 투찰률을 정하여 합의하였고, 합의한 투찰률에 따라 산정한 금액으로 응찰하였다.

(라) 피고 삼성물산의 소송수계인 삼성물산은 순번 4번 공사 입찰 과정에서 낙찰자로 합의된 피고 지에스건설이 낙찰을 받을 수 있도록, 피고 지에스건설보다 더 낮은 설계점수를 받게 작성한 설계서를 제출하고, 투찰가격을 조율하여 미리 조작한 가격으로 응찰하였으며, 순번 9(9-1)번 공구 입찰 과정 주28) 에서는 피고 현대건설과 사이에 투찰가격을 조율하여 미리 조작한 가격으로 응찰하였고, 피고 현대건설로 하여금 피고 삼성물산의 소송수계인 삼성물산보다 더 낮은 설계점수를 받게 작성한 설계서를 제출하도록 하였다.

(마) 피고 지에스건설은 순번 7번 공사 입찰 과정에서 낙찰자로 합의된 피고 대우건설이 낙찰을 받을 수 있도록 피고 대우건설보다 더 낮은 설계점수를 받게 작성한 설계서를 제출하고 피고 대우건설의 투찰가격에 근접한 가격에 응찰하였다. 또한 피고 지에스건설은 순번 14(14-1)번 공사 입찰 과정에서 피고 현대건설, 삼성물산의 소송수계인 삼성물산과 함께 저가투찰을 하지 않기로 합의하면서 공사예정금액의 95%에 가장 가까운 금액으로 투찰하기로 합의하였고, 합의된 가격에 응찰하였다.

(바) 피고 현대건설은 순번 9(9-2)번 공사 입찰 과정에서 낙찰자로 합의된 피고 삼성물산의 소송수계인 삼성물산이 낙찰을 받을 수 있도록, 순번 10번 공사 입찰 과정에서 낙찰자로 합의된 피고 현대산업개발이 낙찰을 받을 수 있도록, 순번 12번 공사 입찰 과정에서 낙찰자로 합의된 피고 에스케이건설이 낙찰을 받을 수 있도록 각 합의된 낙찰자보다 더 낮은 설계점수를 받게 작성한 설계서를 제출하고, 합의된 낙찰자의 투찰가격에 근접한 가격에 응찰하거나 그보다 높은 가격에 응찰하였다. 또한 피고 현대건설은 순번 14(14-2)번 공사 입찰 과정에서 피고 지에스건설, 피고 삼성물산의 소송수계인 삼성물산과 함께 저가투찰을 하지 않기로 합의하면서 공사예정금액의 95%에 가장 가까운 금액으로 투찰하기로 합의하여 합의된 가격에 응찰하였고, 순번 15(15-2)번 공사 입찰 과정에서 피고 대우건설, 에스케이건설과 함께 95%를 넘지 않는 선에서 각자의 투찰률을 정하여 합의하였고, 합의한 투찰률에 따라 산정한 금액에 응찰하였다.

(사) 피고 현대산업개발은 순번 11번 공사 입찰 과정에서 낙찰자로 합의된 피고 지에스건설이 낙찰을 받을 수 있도록 피고 지에스건설보다 더 낮은 설계점수를 받게 작성한 설계서를 제출하고 미리 조작한 가격인 피고 지에스건설의 투찰가격에 근접한 가격으로 응찰하였다.

(2) 판단

(가) 위 인정 사실에 의하면, 위 피고들이 별지4 공사내역표 해당 순번 공사와 관련하여 낙찰자로 합의된 회사보다 더 낮은 설계점수를 받게 작성한 설계서를 제출하는 방법 등으로 설계방식을 합의하거나 투찰가격을 합의하는 등 이 사건 각 입찰에 참여하는 과정에서 공정거래법에 위반되는 담합행위를 하였다고 인정할 수 있다.

(나) 한편 원고와 조달청이 이 사건 각 입찰 공고 당시 이 사건 각 입찰에 관하여 ‘이 사건 유의서 및 이 사건 특별유의서 등 입찰에 필요한 모든 사항에 관하여 완전히 숙지하고 입찰에 참가하여야 하고, 미숙지로 인한 책임은 입찰자에게 있다.’는 취지의 내용이 포함된 공고를 한 사실, 원고와 조달청은 이 사건 각 입찰을 공고하면서 입찰안내서에 이 사건 특별유의서 등을 첨부하여 배부하였는데, 원고 입찰공사 특별유의서 제25조 제4항과 조달청 입찰공사 특별유의서 제28조 제4항에는 ‘입찰의 무효에 해당하거나 무효에 해당하는 사실이 사후에 발견된 자 등은 설계비보상 대상자에서 제외하며, 입찰의 무효사실이 발견되기 이전에 설계비를 보상받은 자는 현금으로 즉시 반환하여야 한다.’는 취지로 규정되어 있고, 이 사건 유의서 제15조에는 ‘담합한 자의 입찰은 무효로 한다.’는 취지로 규정되어 있는 사실 등은 앞서 본 바와 같다. 또한 입찰에 참가하였다가 탈락한 자에게 설계비 상당액을 보상하려는 관련 규정의 주된 취지는, 공공 공사 입찰에 참여하는 자의 수를 많게 함으로써 그들의 진정한 경쟁을 통하여 국가계약사무의 공정성과 공공성을 강화하기 위함이다. 위와 같은 이 사건 유의서 및 특별유의서의 관련 규정의 문언 내용과 설계비 보상 규정의 입법취지에 비추어 볼 때, 이 사건 각 입찰에 참가하는 위 피고들이 입찰에서 담합행위를 하였음에도 불구하고 설계보상비를 원고나 각 지방국토관리청에 신청하여 원고나 각 지방국토관리청으로부터 설계보상비를 지급받는 것은 위법하다고 보아야 한다.

(다) 그런데 원고 또는 각 지방국토관리청이 위 피고들로부터 설계보상비 지급 신청을 받아 그들에게 설계보상비를 지급한 사실 및 그 구체적인 내용은 위 기초 사실에서 본 바와 같다.

(라) 따라서 위 피고들이 위와 같이 담합행위 주29) 를 하고서도 원고나 각 지방국토관리청에게 설계보상비를 신청하여 원고나 각 지방국토관리청으로부터 설계보상비를 지급받은 것은 원고 등에 대한 불법행위에 해당한다고 봄이 타당하다.

나) 원고 및 각 지방국토관리청이 위 피고들에게 지급한 설계보상비가 위 피고들의 위 불법행위로 인한 손해에 해당하는지 여부

앞서 거시한 증거 등에 의하여 알 수 있는 아래 사정들에 비추어 보면, 원고 및 각 지방국토관리청이 위 피고들에게 지급한 설계보상비는 위 피고들의 위 불법행위로 인한 손해에 해당한다고 봄이 타당하다.

(1) 앞서 본 이 사건 유의서 및 특별유의서의 관련 규정 내용 등에 비추어 볼 때, 만약 위 피고들이 담합행위를 하였음을 원고나 각 지방국토관리청이 알았다면 위 피고들에게 위 설계보상비를 지급하지 않았을 것이라고 볼 수 있다.

(2) 이 사건 공사와 같은 일괄입찰공사의 경우에는 입찰자가 기본설계서를 작성하여 입찰서와 함께 제출토록 하므로 입찰서만 제출하는 일반공사에 비하여 입찰비용이 크게 소요되는 것이 일반적이고, 설계보상비는 그와 같은 입찰비용을 보상할 수 있도록 함으로써 입찰경쟁을 활성화하기 위하여 도입된 시혜적 제도이다. 따라서 설계보상비가 원고 등이 입찰자들의 설계 역무에 대하여 당연히 지급하여야 할 반대급부라거나 실제 투입된 입찰비용을 보전해주기 위하여 지급되는 것이라고 볼 수는 없다(갑 제35호증 참조).

(3) 구 국가계약법 시행령 제89조 제1항 및 이 사건 특별유의서 중 설계보상비 지급 관련 조항은 ‘일정한 요건에 따라 설계비를 보상할 수 있다.’고 규정하고 있을 뿐이므로, 낙찰자로 결정되지 아니한 자가 설계비를 지출하였다고 해서 반드시 설계보상비가 지급되는 것은 아니고, 설계보상비 지급 여부는 계약담당공무원 내지 수요기관이 재량적으로 결정할 수 있는 사항이다. 또한 구 국가계약법 시행령 제27조 주30) 는 ‘재공고입찰에 의하더라도 입찰자가 1인밖에 없음이 명백하다고 인정되는 경우 또는 재공고입찰에 부쳤으나 입찰자나 낙찰자가 없는 경우에는 수의계약에 의할 수 있다.’는 취지로 규정하고 있다. 이와 같은 설계보상비 지급에 관한 재량, 수의계약의 가능성을 고려하면, 위 피고들의 담합행위 및 설계보상비 지급 신청행위가 없었더라도 원고나 각 지방국토관리청이 위 피고들에 대하여 설계보상비를 지급하였을 것이라고는 볼 수 없고, 원고나 각 지방국토관리청은 위 피고들의 담합행위가 존재하였음을 알았다면 지급하지 아니하였을 설계보상비 상당의 손해를 입었다고 봄이 타당하다.

(4) 별지4 공사내역표 해당 순번의 각 공사 입찰에 관하여 위 피고들은 위와 같이 담합행위를 하였음에도 불구하고, 마치 공정한 경쟁에 의하여 입찰에 참가한 것과 같이 원고나 각 지방국토관리청을 기망하여 설계보상비를 지급받았으므로, 원고 및 각 지방국토관리청이 위 피고들에게 설계보상비를 지급함으로써 입은 원고 및 대한민국의 손해와 위 피고들의 불법행위 사이에 직접적인 인과관계를 인정할 수 있다.

다) 원고 입찰공사 부분에 관한 판단

따라서 원고 입찰공사인 별지3 항소 피고별 정리표의 순번 3, 4, 13 내지 15번 기재 공사에서의 청구 전부인용 피고란 기재의 피고들은 원고가 설계보상비를 지급한 금액(원고의 청구금액) 전부에 관하여 원고에게 불법행위에 기한 손해배상책임을 부담한다고 봄이 타당하다.

라) 조달청 입찰공사 부분에 관한 판단

(1) 위 가), 나)항의 사정들에 비추어 볼 때, 조달청 입찰공사인 별지3 항소 피고별 정리표의 순번 1, 2, 5 내지 12번 기재 공사 중 원고가 계약자 지위를 인수하여 설계보상비를 직접 지급한 6번 기재 공사에 관하여는, 위 표의 청구 전부인용 피고란 기재와 같이 원고가 설계보상비를 지급한 금액(원고의 청구금액) 전부에 관하여 피고 에스케이건설이 원고에게 불법행위에 기한 손해배상책임을 부담한다고 봄이 타당하고, 원고가 소수력발전소 부분의 설계보상비를 직접 지급한 순번 1, 2, 7 내지 12번 기재 공사에 관하여는 위 표의 청구 일부인용 피고란 기재의 피고들이 위 표의 인용금액란 기재와 같이 소수력발전소 부분의 설계보상비에 관하여 원고에게 불법행위에 기한 손해배상책임을 부담한다고 봄이 타당하다.

(2) 한편 위 표 순번 1, 2, 7 내지 12번 기재 공사에 관하여 소수력발전소 부분의 설계보상비를 제외한 보 부분의 설계보상비를 원고가 아닌 각 지방국토관리청이 지급한 사실은 위 기초 사실에서 본 바와 같은데, 이를 위 가), 나)항의 사정들에 비추어 보면, 위 각 순번 기재 보 부분의 설계보상비에 관하여는 위 표의 청구 일부인용 피고란 기재의 피고들이 대한민국에 대하여 불법행위에 기한 손해배상책임을 부담한다고 봄이 타당하다(다만 앞서 본 바와 같이 각 지방국토관리청장의 원고에 대한 설계보상비 반환채권 양도는 유효한 채권양도에 해당한다고 볼 수 없으므로, 이 부분 원고의 청구는 결국 이유 없다).

2) 피고 회생채무자 경남기업, 서영엔지니어링, 지에스건설(순번 5번 공사), 한화건설, 현대산업개발(순번 6번 공사), 도화엔지니어링, 화신엔지니어링, 코오롱글로벌, 유신, 수성엔지니어링, 현대엔지니어링, 한국종합기술, 이산에 관한 판단

가) 관련 법리

(1) 공동불법행위가 성립하려면 행위자 사이에 의사의 공통이나 행위공동의 인식이 필요한 것은 아니지만, 객관적으로 보아 행위자 각자의 고의 또는 과실에 기한 행위가 공동으로 행하여져 피해자에 대한 권리침해 및 손해발생에 공통의 원인이 되었다고 인정되는 경우라야 할 것이므로, 공동불법행위를 이유로 손해배상책임을 인정하기 위하여는 먼저 행위자 각자의 고의 또는 과실에 기한 행위가 공동으로 행하여졌다는 점이 밝혀져야 한다( 대법원 2008. 4. 24. 선고 2007다44774 판결 등 참조).

(2) 민법 제760조 제3항 은 불법행위의 방조자를 공동행위자로 보아 방조자에게 공동불법행위의 책임을 부담시키고 있는바, 방조는 불법행위를 용이하게 하는 직접, 간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 작위에 의한 경우뿐만 아니라 작위의무 있는 사람이 그것을 방지하여야 할 제반 조치를 취하지 아니하는 부작위로 인하여 불법행위자의 실행행위를 용이하게 하는 경우도 포함하며, 손해의 전보를 목적으로 하여 과실을 원칙적으로 고의와 동일시하는 민사법의 영역에서는 과실에 의한 방조도 가능하다. 그런데 이 경우의 과실의 내용은 불법행위에 도움을 주지 말아야 할 주의의무가 있음을 전제로 하여 그 의무를 위반하는 것을 말하고, 방조자에게 공동불법행위자로서 책임을 지우기 위하여는 방조행위와 피해자의 손해 발생 사이에 상당인과관계가 있어야 한다. 그리고 상당인과관계가 있는지 여부는 과실에 의한 방조가 피해 발생에 끼친 영향, 피해자의 신뢰 형성에 기여한 정도, 피해자 스스로 쉽게 피해 방지를 할 수 있었는지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다( 대법원 2014. 3. 27. 선고 2013다91597 판결 등 참조).

나) 구체적인 판단

(1) 피고 회생채무자 경남기업에 관하여

(가) 앞서 거시한 증거들에 의하면, 경남기업이 별지4 공사내역표 순번 3, 6번 공사를 포함한 4대강 살리기 사업 전체에서의 각 회사의 지분율에 관하여 합의한 사실을 인정할 수 있다.

(나) 그러나 그러한 사실만으로 경남기업이 위 3, 6번 공사의 입찰에 관하여 구체적인 담합행위를 하는 등의 불법행위를 하였다고 인정하기는 어렵고, 그 이외에 달리 이를 인정할 증거가 없다.

(다) 따라서 경남기업의 불법행위를 원인으로 하여 경남기업이 원고에게 손해배상책임을 부담함을 전제로 한 원고의 위 피고에 대한 회생채권 확정 청구는 이유 없다.

(2) 피고 서영엔지니어링에 관하여

(가) 원고가 위 피고에 대한 청구의 근거로 거시하고 있는 갑 제48, 75호증의 각 기재만으로는 위 피고가 순번 4번 공사에 관하여 피고 삼성물산의 소송수계인 삼성물산 등의 입찰담합행위에 가담하고, 순번 8번 공사에 관하여 피고 대우건설 등의 입찰담합행위에 가담하는 등의 불법행위를 하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

(나) 따라서 위 피고의 불법행위를 원인으로 원고가 위 피고에 대하여 제기한 손해배상청구도 이유 없다.

(3) 피고 지에스건설(순번 5번 공사)에 관하여

(가) 앞서 거시한 증거들에 의하면, 피고 지에스건설이 별지4 공사내역표 순번 5번 공사를 포함한 4대강 살리기 사업 전체에 관하여 각 회사의 지분율에 대하여 합의하고, 4대강 살리기 선도사업 및 1차 턴키 사업 공구에 대하여 각자 입찰에 참여할 공구 및 낙찰 받을 공구를 배분하는 합의를 한 사실 등을 인정할 수 있다.

(나) 그러나 그러한 사실만으로 피고 지에스건설이 위 5번 공사의 입찰에 관하여 구체적인 담합행위를 하는 등의 불법행위를 하였다고 인정하기는 어렵고, 그 이외에 달리 이를 인정할 증거가 없다.

(다) 따라서 순번 5번 공사에 관하여 위 피고의 불법행위를 원인으로 원고가 위 피고에 대하여 제기한 손해배상청구는 이유 없다.

(4) 피고 한화건설에 관하여

(가) 앞서 거시한 증거들에 의하면, 피고 한화건설이 별지4 공사내역표 순번 6번 공사를 포함한 4대강 살리기 사업 전체에서의 각 회사의 지분율에 관하여 합의한 사실을 인정할 수 있다.

(나) 그러나 그러한 사실 및 원고가 위 피고에 대한 청구의 근거로 거시하고 있는 갑 제48, 60, 69호증 등의 각 기재만으로는 피고 한화건설이 위 6번 공사의 입찰에 관하여 구체적인 담합행위를 하는 등의 불법행위를 하였다고 인정하기 어렵고, 그 이외에 달리 이를 인정할 증거가 없다.

(다) 따라서 위 피고의 불법행위를 원인으로 원고가 위 피고에 대하여 제기한 손해배상청구도 이유 없다.

(5) 피고 현대산업개발(순번 6번 공사)에 관하여

(가) 앞서 거시한 증거들에 의하면, 피고 현대산업개발이 별지4 공사내역표 순번 6번 공사를 포함한 4대강 살리기 사업 전체에 관하여 각 회사의 지분율에 대하여 합의하고, 4대강 살리기 선도사업 및 1차 턴키 사업 공구에 대하여 각자 입찰에 참여할 공구 및 낙찰 받을 공구를 배분하는 합의를 한 사실 등을 인정할 수 있다.

(나) 그러나 그러한 사실만으로 피고 현대산업개발이 위 6번 공사의 입찰에 관하여 구체적인 담합행위를 하는 등의 불법행위를 하였다고 인정하기는 어렵고, 그 이외에 달리 이를 인정할 증거가 없다.

(다) 따라서 순번 6번 공사에 관하여 위 피고의 불법행위를 원인으로 원고가 위 피고에 대하여 제기한 손해배상청구는 이유 없다.

(6) 피고 도화엔지니어링에 관하여

(가) 원고는 피고 도화엔지니어링이 순번 6번 공사와 관련하여 지분을 배분하는 내용의 담합에 가담하였다는 취지로 주장한다. 그러나 원고가 위 피고에 대한 이 부분 주장의 근거로 거시하고 있는 갑 제73, 74호증의 각 기재만으로는 위 피고가 위 6번 공사의 입찰에 관하여 구체적인 담합행위를 하는 등의 불법행위를 하였다고 인정하기 부족하고, 그 이외에 달리 이를 인정할 증거가 없다.

(나) 또한 원고는 피고 도화엔지니어링이 순번 13번 공사와 관련하여 설계담합을 하였다는 취지로 주장한다. 갑 제2호증의 기재에 의하면, 공정거래위원회가 순번 13번 공사에 관하여, 피고 도화엔지니어링이 피고 삼성물산의 소송수계인 삼성물산, 대우건설, 소외 삼안과 함께 위 공사에 관하여 설계합의를 하였다는 이유로 피고 도화엔지니어링에 시정명령을 한 사실을 인정할 수 있다. 그러나 갑 제2, 3호증, 을바 제9호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음 사정, 즉 피고 삼성물산의 소송수계인 삼성물산이 위 공사에 관하여 설계합의를 하였다는 부분의 공소사실에 대하여 관련 형사 판결은 ‘실무자 선에서는 피고 삼성물산의 소송수계인 삼성물산, 대우건설 및 도화엔지니어링 사이에 설계합의가 시도되었다고 하더라도 이를 결재권자에게 보고, 승인받는 과정에서 그 승인이 거절된 것으로 봄이 상당하고, 이는 그 후 위 협의사항이 실제 설계에 반영되지 아니한 사정으로 뒷받침되므로, 결국 설계합의가 있었다고 볼 수 없다.’는 취지로 무죄로 판단한 점 등에 비추어 보면, 위와 같은 시정명령만으로는 피고 도화엔지니어링이 위 13번 공사의 입찰에 관하여 구체적인 담합행위를 하는 등의 불법행위를 하였다고 인정하기 부족하고, 그 이외에 달리 이를 인정할 증거가 없다.

(다) 따라서 순번 6, 13번 공사에 관하여 위 피고의 불법행위를 원인으로 원고가 위 피고에 대하여 제기한 손해배상청구도 이유 없다.

(7) 피고 화신엔지니어링에 관하여

(가) 원고가 위 피고에 대한 청구의 근거로 거시하고 있는 갑 제48호증의 기재만으로는 위 피고가 순번 7번 공사에 관하여 피고 지에스건설 등의 입찰담합행위에 가담하고, 순번 10번 공사에 관하여 피고 현대건설 등의 입찰담합행위에 가담하는 등의 불법행위를 하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

(나) 따라서 위 피고의 불법행위를 원인으로 원고가 위 피고에 대하여 제기한 손해배상청구는 이유 없다.

(8) 피고 코오롱글로벌에 관하여

(가) 앞서 거시한 증거들에 의하면, 피고 코오롱글로벌이 별지4 공사내역표 순번 8번 공사를 포함한 4대강 살리기 사업 전체에서의 각 회사의 지분율에 관하여 합의한 사실을 인정할 수 있다.

(나) 그러나 그러한 사실만으로 피고 코오롱글로벌이 위 8번 공사의 입찰에 관하여 구체적인 담합행위를 하였다거나 피고 대우건설 등의 입찰담합행위에 가담하는 등의 불법행위를 하였다고 인정하기는 어렵고, 그 이외에 달리 이를 인정할 증거가 없다.

(다) 따라서 위 피고의 불법행위를 원인으로 원고가 위 피고에 대하여 제기한 손해배상청구 또한 이유 없다.

(9) 피고 유신에 관하여

(가) 원고가 위 피고에 대한 청구의 근거로 거시하고 있는 갑 제48호증의 기재만으로는 위 피고가 순번 9번 공사에 관하여 피고 삼성물산의 소송수계인 삼성물산 등의 입찰담합행위에 가담하는 등의 불법행위를 하였다고 인정하기에 부족하고, 그 이외에 달리 이를 인정할 증거가 없다.

(나) 따라서 위 피고의 불법행위를 원인으로 원고가 위 피고에 대하여 제기한 손해배상청구 역시 이유 없다.

(10) 피고 수성엔지니어링에 관하여

(가) 원고가 위 피고에 대한 청구의 근거로 거시하고 있는 갑 제48호증의 기재만으로는 위 피고가 순번 9번 공사에 관하여 피고 현대건설 등의 입찰담합행위에 가담하는 등의 불법행위를 하였다고 인정하기에 부족하고, 그 이외에 달리 이를 인정할 증거가 없다.

(나) 따라서 위 피고의 불법행위를 원인으로 원고가 위 피고에 대하여 제기한 손해배상청구도 이유 없다.

(11) 피고 현대엔지니어링에 관하여

(가) 원고가 위 피고에 대한 청구의 근거로 거시하고 있는 갑 제74, 75호증 등의 기재만으로는 위 피고가 순번 10번 공사에 관하여 피고 현대건설 등의 입찰담합행위에 가담하는 등의 불법행위를 하였다고 인정하기에 부족하고, 그 이외에 달리 이를 인정할 증거가 없다.

(나) 따라서 위 피고의 불법행위를 원인으로 원고가 위 피고에 대하여 제기한 손해배상청구는 이유 없다.

(12) 피고 한국종합기술에 관하여

(가) 원고가 위 피고에 대한 청구의 근거로 거시하고 있는 갑 제48, 74호증의 각 기재만으로는 위 피고가 순번 11번 공사에 관하여 피고 현대산업개발 등의 입찰담합행위에 가담하는 등의 불법행위를 하였다고 인정하기에 부족하고, 그 이외에 달리 이를 인정할 증거가 없다.

(나) 따라서 위 피고의 불법행위를 원인으로 원고가 위 피고에 대하여 제기한 손해배상청구도 이유 없다.

(13) 피고 이산에 관하여

(가) 원고가 위 피고에 대한 청구의 근거로 거시하고 있는 갑 제48, 74호증 등의 기재만으로는 위 피고가 순번 12번 공사에 관하여 피고 현대건설 등의 입찰담합행위에 가담하는 등의 불법행위를 하였다고 인정하기에 부족하고, 그 이외에 달리 이를 인정할 증거가 없다.

(나) 따라서 위 피고의 불법행위를 원인으로 원고가 위 피고에 대하여 제기한 손해배상청구는 이유 없다.

3) 나머지 피고들에 관한 판단

원고가 이 법원에 이르기까지 제출한 증거들과 그 주장의 사정들만으로는 위 피고들이 별지4 공사내역표 해당 순번 공사 입찰 과정에서 담합행위 등에 관여하였다거나 원고를 기망하고 설계보상비를 지급받는 과정에 가담하였다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 위 피고들에 대한 원고의 불법행위에 기한 손해배상청구는 이유 없다.

4) 입찰담합행위가 인정되지 않는 피고들이 설계보상비를 반환하지 않는 것이 불법행위를 구성하는지 여부

가) 원고는 ‘설령 담합행위가 명시적으로 드러나지 않은 피고들이 입찰 또는 설계보상비를 지급받을 당시에 담합행위 사실을 몰랐다고 가정하더라도, 그 이후에 공정거래위원회 의결서, 행정소송, 형사판결, 이 사건 소송 등을 통하여 담합행위가 명시적으로 드러난 피고들의 담합행위 사실을 인지하였거나 인지할 수 있었음에도 불구하고 설계보상비를 반환하지 않은 것은 불법행위를 구성한다.’는 취지로 주장한다.

나) 그러나 설령 위 피고들이 각 공동수급체의 대표자로부터 설계보상비 일부를 지급받았다고 가정하더라도, 이는 각 공동수급체 내부에서 체결된 설계용역계약 내지 하도급계약에 따른 대가로서 지급받았다고 봄이 타당하고, 달리 위 피고들이 원고와의 관계에서 설계보상비 상당액의 반환의무를 부담한다거나 이를 반환하지 않은 것이 원고에 대한 불법행위를 구성한다고 인정할 증거가 없다.

다) 따라서 원고의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.

다. 별지3 항소 피고별 정리표 ‘청구 인용 피고’란 기재 피고들의 항변 등에 관한 판단

1) 소멸시효 항변에 관한 판단

가) 소멸시효 항변 요지

(1) 원고가 주장하는 불법행위로 인한 손해배상청구권은 금전급부를 목적으로 하는 국가의 권리로서 국가재정법 제96조 제1항 주31) 에 의하여 ‘불법행위가 있은 날’로부터 5년 동안 행사하지 않으면 시효로 소멸한다.

(2) 원고의 위 피고들에 대한 손해배상청구권은 원고가 이 사건 각 공사의 낙찰자들과 공사계약을 체결한 2009. 10.경 확정적으로 발생하여 그때부터 소멸시효가 진행한다. 주32)

(3) 그런데 원고는 그로부터 5년이 지난 후 2015. 1. 9.자 준비서면을 통하여 불법행위에 기한 손해배상청구를 청구원인으로 추가하였으므로 이 부분 손해배상청구권은 소멸시효가 완성되었다.

나) 판단

아래 사정들에 비추어 보면, 원고의 위 피고들에 대한 손해배상청구권에 위 국가재정법 조항이 적용된다고 할 수 없으므로, 이를 전제로 한 위 피고들의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

(1) 국가재정법 제96조 제1항 은 ‘금전의 급부를 목적으로 하는 국가의 권리로서 시효에 관하여 다른 법률에 규정이 없는 것은 5년 동안 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸한다.’고, 같은 조 제2항 은 ‘국가에 대한 권리로서 금전의 급부를 목적으로 하는 것 또한 같다.’고 규정하여 위 각 조항의 대상을 ‘국가’라고 명시하고 있는데, 원고는 공기업( 공공기관운영법 제5조 제3항 제1호의 나. ) 주33) 으로서 국가와는 별개의 독립된 법인(공공기관)이다.

(2) 국가재정법 제6조 는 독립기관과 중앙관서를 구별하면서 ‘독립기관은 국회, 대법원, 헌법재판소, 중앙선거관리위원회를 말하고 중앙관서는 헌법 또는 정부조직법 그 밖의 법률에 따라 설치된 중앙행정기관을 말한다.’고 규정하고 있는데, 원고는 위 독립기관 또는 중앙관서 어디에도 속하지 않는다.

2) 책임 제한 주장에 관한 판단

가) 책임 제한 주장의 요지

비록 위 피고들의 원고에 대한 불법행위책임이 인정된다고 하더라도, 원고가 위 피고들의 위법행위 과정을 사실상 묵인 또는 용인하였다고 볼 만한 정황이 있는 등 위 피고들의 불법행위로 인한 손해의 발생 또는 확대에 대한 과실이 있고, 위 피고들은 이미 이 사건 각 입찰로 인하여 공정거래위원회로부터 과징금을 부과받는 등 막대한 손해를 입었으므로 이를 고려하여 위 피고들의 책임을 제한하여야 한다.

나) 판단

아래 사정들에 비추어 보면, 위 피고들의 책임 제한에 관한 위 주장은 이를 받아들이기 어렵다고 판단된다.

(1) 위 피고들의 위 담합행위 및 설계보상비 수령행위는 위 피고들의 고의의 불법행위에 해당하는데, 피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 자가 피해자의 부주의를 이유로 자신의 책임을 감하여 달라고 주장하는 것은 허용될 수 없다( 대법원 2005. 10. 7. 선고 2005다32197 판결 , 대법원 2010. 7. 8. 선고 2010다21276 판결 등 참조).

(2) 위 피고들이 이 사건 각 입찰로 인하여 입은 손해라고 주장하는 공정거래위원회의 과징금 처분과 공동수급체 구성원에 대한 설계용역비 지출 등은 위 피고들이 담합행위를 하였기 때문에 발생한 비용이거나 담합행위가 있었음에도 공정한 경쟁이 있었던 것처럼 입찰에 참가하기 위하여 발생한 비용이라고 봄이 타당하다.

(3) 담합행위 없이 실질적인 가격경쟁 및 설계경쟁이 이루어졌다면 이 사건 공사에 관하여 더 낮은 금액으로 낙찰이 이루어지거나 위 피고들이 더 높은 설계비용을 지출하였을 가능성이 상당하므로, 담합행위로 인하여 위 피고들이 얻은 이익 역시 적지 않은 것으로 볼 수 있다.

3) 예비적 상계 항변에 관한 판단

가) 예비적 상계 항변 요지

(1) 위 피고들이 각 해당 공사의 입찰 시 제출한 기본설계에 대하여 발주자가 사실상 소유권 내지 지적재산권을 행사함으로 인하여 원고는 법률상 원인 없이 이익을 얻었고, 이로 인하여 위 피고들은 그에 상응하는 손해를 입었다.

(2) 따라서 위 피고들은 원고의 위 피고들에 대한 설계보상비 반환채권을 수동채권으로 하고, 위 피고들의 원고에 대한 부당이득 반환채권을 자동채권으로 하여 상계한다.

나) 관련 법령 및 법리 등

(1) 채무가 고의의 불법행위로 인한 것인 때에는 그 채무자는 상계로 채권자에게 대항하지 못한다( 민법 제496조 참조).

(2) 부당이득반환청구에 관하여 피고가 법률상 원인 없이 원고로부터 지급받은 금원으로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 피고에게 손해를 가하였다는 점 등에 관한 주장·증명책임은 원고가 부담한다( 대법원 2008. 5. 29. 선고 2007다72786 판결 등 참조). 당사자 일방이 자신의 의사에 따라 일정한 급부를 한 다음 급부가 법률상 원인 없음을 이유로 반환을 청구하는 이른바 급부부당이득의 경우에는 법률상 원인이 없다는 점에 대한 증명책임은 부당이득반환을 주장하는 사람에게 있다. 이 경우 부당이득의 반환을 구하는 자는 급부행위의 원인이 된 사실의 존재와 함께 그 사유가 무효, 취소, 해제 등으로 소멸되어 법률상 원인이 없게 되었음을 주장·증명하여야 한다( 대법원 2018. 1. 24. 선고 2017다37324 판결 등 참조).

다) 판단

(1) 원고의 위 피고들에 대한 설계보상비 반환채권이 위 피고들의 고의의 불법행위로 인한 것이라는 점은 앞서 본 바와 같은데, 이를 민법 제496조 의 규정 내용에 비추어 보면, 채무자인 위 피고들은 상계로 채권자인 원고에게 대항하지 못한다고 봄이 타당하다.

(2) 또한 부당이득반환청구에 관한 위 법리에 비추어 볼 때, 위 피고들이 이 법원에 이르기까지 제출한 증거들만으로는 위 피고들이 각 해당 공사의 입찰 시 제출한 기본설계에 관하여 원고가 법률상 원인 없이 이익을 얻고, 이로 인하여 위 피고들이 그에 상응하는 손해를 입었다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

(3) 결국 위 피고들의 이 부분 상계 항변은 어느 모로 보나 받아들이기 어렵다.

라. 소결

1) 따라서 별지3 표 항소 피고별 정리표 해당 순번 ‘청구 인용 피고’란 기재 피고들은 원고에게 원고로부터 지급받은 설계보상비 상당의 금액으로서 위 별지 표 해당 순번 ‘인용금액’란 기재 각 돈 및 위 각 돈에 대하여 위 피고들의 불법행위로 인한 손해 발생일인 각 설계보상비 지급일 이후로서 제1심판결이 인정한 지연손해금 기산일인 위 별지 표 해당 순번 ‘지연손해금 기산일’란 기재 각 일자부터 주34) 위 피고들이 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 이 법원의 판결 선고일인 2019. 11. 28.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 구 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다[원고는 상법이 정한 연 6%의 비율로 계산한 지연이자를 청구하고 있으나 불법행위에 기한 손해배상청구권에는 상사법정이율이 적용될 것이 아니므로( 대법원 1985. 5. 28. 선고 84다카966 판결 참조), 민법이 정한 연 5%의 비율로 계산한 지연이자를 초과하는 부분에 대한 청구는 이유 없다].

2) 또한 별지3 표 항소 피고별 정리표 해당 순번 ‘청구 기각 피고’란 기재 피고들에 대한 원고의 불법행위에 기한 손해배상청구는 이유 없으므로 이를 기각하여야 한다.

8. 부당이득반환청구에 관한 판단 주35)

가. 원고의 불법행위에 기한 손해배상청구가 일부 인용된 별지3 항소 피고별 정리표 ‘청구 일부인용 피고’란 기재 피고들 주36) 에 대한 청구에 관한 판단

1) 위 피고들에 대한 원고의 부당이득반환청구의 주장 요지는, 조달청 입찰공사에 해당하는 위 피고들에 관한 각 해당 순번 공사 중 ‘보’에 관한 공사의 설계보상비에 관하여 위 피고들이 부당이득하였는데, 원고는 위 피고들에 대하여 직접 부당이득반환채권을 가지거나 각 지방국토관리청으로부터 위 부당이득반환채권을 양수하였으므로, 이를 원고에게 반환하여야 한다는 취지이다.

2) 위 피고들에 관한 각 해당 순번 공사 중 ‘보’에 관한 공사의 설계보상비를 각 지방국토관리청이 지급한 사실은 앞서 본 바와 같다. 이에 비추어 볼 때, 원고가 이 법원에 이르기까지 제출한 증거들만으로는 원고가 위 피고들에 대하여 이 부분 설계보상비에 관하여 직접 부당이득반환채권을 가진다고 보기 어렵고, 또한 각 지방국토관리청장의 설계보상비 반환채권 양도가 유효한 채권양도에 해당한다고 볼 수 없음은 앞서 본 바와 같다.

3) 따라서 원고의 위 피고들에 대한 부당이득반환청구는 이유 없다.

나. 원고의 불법행위에 기한 손해배상청구가 기각된 피고들에 대한 청구에 관한 판단

1) 위 피고들에 관하여 앞서 본 여러 사실 및 사정들을 위 부당이득에 관한 법리에 비추어 볼 때, 원고가 이 법원에 이르기까지 제출한 증거들만으로는, 원고나 각 지방국토관리청이 별지4 공사내역표의 각 공동수급체의 대표자에게 지급한 설계보상비에 관하여 위 피고들이 법률상 원인 없이 이익을 얻고 이로 인하여 원고에게 손해를 가하였다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

2) 또한 각 지방국토관리청장의 설계보상비 반환채권 양도가 유효한 채권양도에 해당한다고 볼 수 없음은 앞서 본 바와 같고, 설령 위 피고들 중 일부가 각 공동수급체의 대표자로부터 설계보상비 일부를 지급받았다고 가정하더라도, 이는 각 공동수급체 내부에서 체결된 설계용역계약 내지 하도급계약에 따른 대가로서 지급받았다고 봄이 타당하며, 달리 위 피고들이 원고와의 관계에서 설계보상비 반환의무를 부담한다거나 이를 반환하지 않은 것이 원고에 대한 부당이득에 해당한다고 인정할 증거도 없다.

3) 따라서 원고의 위 피고들에 대한 부당이득반환청구도 이유 없다.

다. 소결

따라서 원고의 부당이득반환청구 부분 중 앞서 본 바와 같이 원고의 불법행위에 기한 손해배상청구 부분에서 인용된 부분을 넘는 나머지 부분은 모두 이유 없으므로, 원고의 이 부분 청구는 받아들이지 않는다.

9. 결론

가. 그렇다면 이 사건 소 중 피고 회생채무자 우진건설, 회생채무자 신우엔지니어링에 대한 소는 부적법하므로 이를 각하하고, 원고의 별지3 항소 피고별 정리표 ‘청구 인용 피고’란 기재 피고들에 대한 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하며, 원고의 위 별지 표 ‘청구 인용 피고’란 기재 피고들에 대한 각 나머지 청구 및 같은 표 ‘청구 기각 피고’란 기재 피고들에 대한 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하여야 한다.

나. 원고가 이 법원에서 피고 회생채무자 세원건설 및 흥한건설에 대하여 교환적으로 청구를 변경하였고, 제1심판결이 원고의 피고들에 대한 선택적 청구 중 설계보상비 반환계약에 기한 청구를 인용하였음에 반하여, 이 법원은 위 청구를 배척하고 앞서 본 바와 같이 일부 피고들에 대하여 불법행위에 기한 손해배상청구를 인용함에 따라, 위와 같이 제1심판결을 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다(한편, 앞서 살펴본 여러 사정들에 비추어 볼 때, 이 법원의 변론종결 후 이 법원에 피고 지에스건설, 현대산업개발 등이 제출한 2019. 11. 8.자 참고서면 및 피고 현대건설이 제출한 2019. 11. 20.자 참고서면 등의 내용을 고려하더라도 위와 같은 판단을 뒤집기 어렵다).

[별지 생략]

주1) 아래에서 피고를 특정할 때는 별지1의 순번으로 특정한다.

주2) 별지3과 별지4에서 피고들 및 선정자들을 표시할 때 각 상호 중 ‘주식회사’는 생략한다.

주3) 이 사건에서 별지3 항소 피고별 정리표의 각 공사별로 원고의 청구에 대한 판단을 하였으나, 피고들 중에 각 공사별로 원고 청구의 전부 기각, 일부 인용, 전부 인용이 혼재되어 있는 경우가 있어 소송비용의 부담에 관하여는 이를 감안하여 피고들별로 판단하였다(다만 피고 삼성물산 주식회사는 소송수계인인 경우와 아닌 경우가 명확히 구분되므로 따로 판단하였고, 피고 현대산업개발 주식회사의 소송수계인 에이치디씨현대산업개발 주식회사의 경우에는 원고의 청구금액에 비하여 인용금액이 미미하여 위 2.가.항 기재와 같이 소송 총비용을 원고가 부담하는 것으로 정하였다).

주4) 원고의 피고 회생채무자 경남기업, 회생채무자 세원건설, 회생채무자 흥한건설에 대한 주위적, 예비적 및 선택적 청구원인 주장은 아래의 나머지 피고들에 대한 청구원인 주장에서 보는 바와 같다고 봄이 타당하다.

주5) 원고는 2019. 3. 25.자 준비서면에서 ‘원고의 피고 회생채무자 세원건설에 대한 회생채권은 3,443,890,000원임을 확정한다.’는 취지로 기재하였다. 그러나 갑 제50호증의 기재 내용에 비추어 보면, 위 3,443,890,000원은 3,885,910,000원의 오기로 보인다.

주6) 원고는 제1심법원 및 이 법원에서 청구취지 기재 돈에 대하여 ① 설계보상비 반환계약에 기한 청구, ② 설계보상비 반환계약 채무불이행에 기한 청구, ③ 공동불법행위에 기한 손해배상청구, ④ 부당이득반환청구를 하고 있다.제1심법원은 위 각 청구가 선택적 청구에 해당한다고 보았으나, 원고는 이 법원에서 ④ 부당이득반환청구는 설계보상비 반환계약의 효력이 부인되는 경우에 대한 예비적 청구임을 명확히 하였다(원고의 2018. 9. 7.자 준비서면 참조). 설계보상비 반환계약이 유효함을 전제로 설계보상비 반환계약 및 채무불이행을 원인으로 하는 ①, ② 청구와 설계보상비 반환계약이 무효임을 전제로 부당이득반환을 구하는 ④ 청구는 서로 양립할 수 없는 것으로 봄이 타당하므로, 부당이득반환에 기한 ④ 청구를 ①, ② 청구에 대한 예비적 청구로 보아 판단한다. 한편, 원고는 제1심법원에서 2015. 1. 9.자 준비서면을 통하여 ③ 공동불법행위에 기한 손해배상청구를 청구원인으로 추가하였는데, 이는 설계보상비 반환계약 및 채무불이행을 원인으로 하는 ①, ② 청구 및 부당이득반환을 원인으로 하는 ④ 청구와 논리적으로 그 목적이 하나이면서 양립가능한 관계인 선택적 병합관계에 있으므로, 원고의 이 부분 ③ 청구는 위 주위적·예비적 청구에 관한 논의와 관계없이 ①, ②, ④ 청구에 관한 선택적 청구로 봄이 타당하다.

주7) 제1심판결은 원고 주장의 청구금액을 전부 인정하였으나, 지연손해금 청구 부분에 관하여 일부 인용 판결을 선고하였다. 또한 일부 기각된 지연손해금 청구 부분에 관하여 나머지 ②, ③, ④ 청구에 관하여 나아가 판단하였으나, 역시 이유 없다고 보아 모두 기각하였다.

주8) 원고 입찰공사에 일괄·대안입찰공사입찰특별유의서가, 조달청 입찰공사에 일괄입찰 등의 공사입찰특별유의서가 각 배부되었다.

주9) 제일모직이 소송 계속 중인 2015. 9. 2. 구 삼성물산을 흡수합병하고 같은 날 삼성물산으로 상호를 변경함에 따라 그 소송상 지위를 수계하였다. 이하 구 삼성물산 및 피고 삼성물산의 소송수계인 삼성물산을 통칭하여 ‘피고 삼성물산의 소송수계인 삼성물산’이라고 한다. 이는 삼성에버랜드의 상호가 순차적으로 제일모직을 거쳐 삼성물산으로 변경된 ‘피고 삼성물산’(별지1 목록 61번 기재, 별지4 공사내역표 해당 순번 15-1번 공사의 피고이다)과 구별된다.

주10) 현대산업개발은 소송 계속 중인 2018. 5. 2. 분할하여 신설법인인 에이치디씨현대산업개발이 현대산업개발의 이 사건 소송에 관한 권리·의무를 승계함에 따라 이 사건 소송절차를 수계하였다. 이하 분할 전후의 회사를 따로 구분하지 않고 ‘피고 현대산업개발’이라고만 한다.

주11) 피고 현대건설, 대림산업, 대우건설, 삼성물산, 지에스건설, 에스케이건설을 말한다.

주12) 피고 현대건설, 대림산업, 대우건설, 삼성물산, 지에스건설, 에스케이건설, 현대산업개발, 소외 포스코건설을 말한다.

주13) 공구에 따라 위 설계서 작성만 인정된 경우도 있고, 위 설계서 작성과 투찰가격 조율이 모두 포함된 경우도 있다.

주14) 제118조(회생채권) 다음 각호의 청구권은 회생채권으로 한다. 1. 채무자에 대하여 회생절차개시 전의 원인으로 생긴 재산상의 청구권

주15) 제131조(회생채권의 변제금지) 회생채권에 관하여는 회생절차가 개시된 후에는 이법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 회생계획에 규정된 바에 따르지 아니하고는 변제하거나 변제받는 등 이를 소멸하게 하는 행위(면제를 제외한다)를 하지 못한다. 다만, 관리인이 법원의 허가를 받아 변제하는 경우와 제140조제2항의 청구권에 해당하는 경우로서 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 그 체납처분이나 담보물권의 처분 또는 그 속행이 허용되는 경우 2. 체납처분에 의한 압류를 당한 채무자의 채권(압류의 효력이 미치는 채권을 포함한다)에 관하여 그 체납처분의 중지 중에 제3채무자가 징수의 권한을 가진 자에게 임의로 이행하는 경우

주16) 제59조(소송절차의 중단 등) ① 회생절차개시결정이 있는 때에는 채무자의 재산에 관한 소송절차는 중단된다.

주17) 제148조(회생채권의 신고) ① 회생절차에 참가하고자 하는 회생채권자는 신고기간 안에 다음 각호의 사항을 법원에 신고하고 증거서류 또는 그 등본이나 초본을 제출하여야 한다. 1. 성명 및 주소 2. 회생채권의 내용 및 원인 3. 의결권의 액수 4. 일반의 우선권 있는 채권인 때에는 그 뜻 ② 회생채권 중에서 일반의 우선권 있는 부분은 따로 신고하여야 한다. ③ 회생채권에 관하여 회생절차개시 당시 소송이 계속되는 때에는 회생채권자는 제1항 및 제2항에 규정된 사항 외에 법원·당사자·사건명 및 사건번호를 신고하여야 한다.

주18) 제166조(회생채권 및 회생담보권 등의 확정) 조사기간 안에 또는 특별조사기일에 관리인·회생채권자·회생담보권자·주주·지분권자의 이의가 없는 때에는 다음 각호의 권리의 내용과 의결권의 액수가 확정되며, 우선권 있는 채권에 관하여는 우선권 있는 것이 확정된다. 1. 신고된 회생채권 및 회생담보권

주19) 제168조(기재의 효력) 확정된 회생채권 및 회생담보권을 회생채권자표 및 회생담보권자표에 기재한 때에는 그 기재는 회생채권자·회생담보권자·주주·지분권자 전원에 대하여 확정판결과 동일한 효력이 있다.

주20) 제172조(이의채권에 관한 소송의 수계) ① 회생절차개시 당시 이의채권에 관하여 소송이 계속하는 경우 회생채권자 또는 회생담보권자가 그 권리의 확정을 구하고자 하는 때에는 이의자 전원을 그 소송의 상대방으로 하여 소송절차를 수계하여야 한다.

주21) 이하 부분은 이 사건의 본안에 관한 판단 부분이다.

주22) 앞서 본 판단만으로도 원고의 이 부분 청구는 받아들이기 어려우나, 원고가 이 부분 청구에서 이에 관한 주장을 하고 있으므로, 이에 관하여도 추가로 판단한다.

주23) 원고는 ‘조달청 입찰공사는 원고가 각 지방국토관리청에 사업 시행을 위탁한 형태로 이루어진 것인데, 원고와 각 지방국토관리청 사이의 각 위·수탁 협약이 종료되었으므로, 조달청 입찰공사에 관련된 피고들에 대한 설계보상비 반환청구 업무 역시 원고에게 복귀되어, 원고는 그 피고들에 대하여 설계보상비 반환을 청구할 수 있다.’는 취지의 주장도 한다. 그러나 앞서 본 여러 사실 및 사정들에 비추어 볼 때, 설령 원고와 각 지방국토관리청 사이의 각 위·수탁 협약이 종료되었다고 가정하더라도, 그러한 사정만으로 곧바로 원고가 위 피고들에 대하여 설계보상비 반환을 청구할 수 있다고 보기는 어렵다.

주24) 이 사건 각 입찰 당시에는 지방국토관리청이 국토해양부 소속이었다. 그러나 국토해양부가 2013. 3.경 신설된 국토교통부와 해양수산부로 분리 개편되면서 국토해양부는 폐지되었고, 지방국토관리청은 국토교통부 소속이 되었다.

주25) 원고는 해당 순번 공사에 입찰하였으나 낙찰되지 않은 피고들을 상대로 별지4 공사내역표 해당 순번 ‘청구금액’란 기재 각 금액을 청구하고 있는바, 음영표시된 피고들(해당 순번 공사 낙찰자임)에 대하여는 위 금액을 청구하고 있지 않다.

주26) 원고가 제출한 2019. 7. 12.자 준비서면 참조

주27) 별지3 항소 피고별 정리표 ‘청구 인용 피고’란 기재 피고들과 같다.

주28) 순번 9번 공구 입찰에서는 두산건설이 낙찰받았다.

주29) 이 사건 유의서에서는 설계담합인지 가격담합인지를 나누지 않고 ‘담합하거나 타인의 경쟁참가를 방해’하는 경우를 입찰의 무효 사유로 규정하고 있으므로, 비록 설계담합이나 가격담합 중 어느 하나에만 해당한다고 하더라도 이는 담합에 해당한다고 보아야 한다.

주30) 제27조(재공고입찰과 수의계약) ① 경쟁입찰을 실시한 결과 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 수의계약에 의할 수 있다. 1. 제10조의 규정에 의하여 경쟁입찰을 실시하였으나 입찰자가 1인뿐인 경우로서 제20조제2항의 규정에 의하여 재공고입찰을 실시하더라도 제12조의 규정에 의한 입찰참가자격을 갖춘 자가 1인밖에 없음이 명백하다고 인정되는 경우 2. 제20조제2항의 규정에 의하여 재공고입찰에 부친 경우로서 입찰자 또는 낙찰자가 없는 경우 ② 제1항의 규정에 의한 수의계약의 경우 보증금과 기한을 제외하고는 최초의 입찰에 부칠 때에 정한 가격 및 기타 조건을 변경할 수 없다.

주31) 국가재정법 제96조(금전채권·채무의 소멸시효) ① 금전의 급부를 목적으로 하는 국가의 권리로서 시효에 관하여 다른 법률에 규정이 없는 것은 5년 동안 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸한다.

주32) 피고 삼성물산의 소송수계인 삼성물산이 제출한 2018. 12. 11.자 준비서면 등 참조

주33) 제5조(공공기관의 구분) ③ 기획재정부장관은 제1항 및 제2항의 규정에 따른 공기업과 준정부기관을 다음 각 호의 구분에 따라 세분하여 지정한다. 1. 공기업 나. 준시장형 공기업 : 시장형 공기업이 아닌 공기업

주34) 위 피고들의 불법행위가 인정되므로 손해발생일인 각 설계보상비 지급일부터의 지연손해금이 인정되어야 한다. 그러나 제1심판결은 위 피고들에 대하여 이 사건 소장 부본이 송달된 다음 날부터의 지연손해금을 인정하였다. 위 피고들만이 항소한 이 사건에서 불이익변경금지의 법리에 따라 제1심판결을 위 피고들에게 불리하게 변경할 수 없다.

주35) 앞서 본 바와 같이 ① 원고가 설계보상비를 지급한 조달청 입찰공사 중 소수력발전소 부분과 ② 원고 입찰공사에 관하여는 해당 피고들의 불법행위에 기한 손해배상책임이 인정되므로, 이와 선택적 청구의 관계에 있는 부당이득반환청구에 대한 판단에서는 위와 같이 원고의 청구가 인용된 부분 이외의 나머지 부분에 관하여만 판단한다.

주36) 원고로부터 조달청 입찰공사의 소수력발전소 부분에 관한 설계보상비를 직접 지급받은 피고들이다.