2. 항소비용은 피고가 부담한다.

피고는 원고에게 55,026,940원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

2. 항소취지

제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.

가. 원고는 2006. 12. 29. 피고로부터 200,000,000원을 차용하면서 다음과 같이 약정하였다(이하 '이 사건 제1차용 및 근저당권설정계약'이라 한다).

이자율 : 일시불 150,000,000원

○ 변제기 : 2007. 6. 30.

○ 근저당권설정 채권최고액 : 400,000,000원

○ 6개월 이후 원금 및 이자 미납시 2억(원금)에 대하여 월 1% 지급한다.

나. 이 사건 제1차용 및 근저당권설정계약에 따라 원고 소유의 별지 목록 기재 각 부동산(이하 '이 사건 각 부동산'이라 한다)을 공동담보로 하여 의정부지방법원 남양주등기소 2006. 12. 29. 접수 제162349호로 2006. 12. 29. 설정계약을 원인으로 한 채권최고액 400,000,000원, 근저당권자 피고로 된 근저당권설정등기가 마쳐졌다.다. 그런데 원고가 이 사건 제1차용 및 근저당권설정계약에서 정한 차용원리금을 변제하지 아니하자, 피고는 2008. 6. 23. 이 사건 각 부동산에 관하여 의정부지방법원 D로 부동산임의경매를 신청하면서, 그 신청서에 청구금액으로 "금 350,000,000원, 위 청구금액에 대하여 2007. 6. 30.부터 완제일까지 연 12%의 연체이율에 의한 지연손해금"을 기재하였다.

라. 경매법원은 2008. 6. 24. 이 사건 각 부동산에 대하여 경매개시결정을 하고, 1회 매각기일을 2008, 12. 23.로 정하였는데, 원고는 이 사건 각 부동산에 대한 경매절차의 진행을 연기하기 위하여 피고에게 추가로 100,000,000원 상당의 담보를 제공하기로 하였다. 이에 따라 원고는 2008. 12. 22. 피고와 사이에, 원고가 2007, 6, 30.자로 피고로부터 100,000,000원을 차용한 것으로 하고, 피고에게 채권최고액을 100,000,000원으로 하는 근저당권을 설정하여 주기로 약정하였으며(이하 '이 사건 제2차용 및 근저당권설정계약'이라 한다), 피고에게 발행인 원고, 어음금액 100,000,000원, 발행일 2007. 6. 30., 지급기일 일람출급, 발행지 · 지급지 · 지급장소 각 성남시, 수취인란을 백지로 한 어음을 발행하여 주었다.

마. 이 사건 제2차용 및 근저당권설정계약에 따라 원고 소유의 남양주시 C 대1,671m2와 그 지상건물을 공동담보로 하여 의정부지방법원 남양주등기소 2008. 12. 23. 접수 제149816호로 2008, 12. 22. 설정계약을 원인으로 한 채권최고액 100,000,000원, 근저당권자 피고로 된 근저당권설정등기가 마쳐졌다.

바. 이후 농업협동조합중앙회가 2009. 3. 30. 이 사건 각 부동산에 관하여 의정부지방법원 M로 부동산임의경매를 신청하자, 경매법원은 2009. 4. 1. 경매개시결정을 하고 위 의정부지방법원 D 부동산임의경매절차에 따라 위 의정부지방법원 M 부동산임의경매절차를 진행하였다.

사. 피고는 2009. 9. 20. 경매법원에 원고로부터 받을 채권에 관하여 다음 표의 기재와 같은 내용의 채권계산서를 제출하였다.

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아. 경매법원은 배당기일인 2009. 9. 29. 피고에게 원금 350,000,000원 및 이에 대한 이자 94,586,301원 합계 444,586,301원 중 339,076,255원을 배당한다는 내용의 배당표를 작성하였다.

【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5호증, 을 제1, 2, 3호증, 을 제5 내지 8호증, 을 제9호증의 1, 2, 3, 7 내지 10의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 청구원인에 관한 판단

가. 관련 법리

금전소비대차와 함께 이자의 약정을 하는 경우, 양쪽 당사자의 경제력의 차이로 인하여 그 이율이 당시의 경제적 사회적 여건에 비추어 사회통념상 허용되는 한도를 초과하여 현저하게 고율로 정하여 졌다면 그와 같이 허용할 수 있는 한도를 초과하는 부분의 이자약정은 대주가 그의 우월한 지위를 이용하여 부당한 이득을 얻고 차주에게,는 과도한 반대급부 또는 기타의 부당한 부담을 지우는 것이므로 선량한 풍속 및 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위로서 무효라고 할 것이고, 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하여 무효인 부분의 이자 약정을 원인으로 차주가 대주에게 임의로 이자를 지급하는 것은 통상 불법의 원인으로 인한 재산 급여라고 볼 수 있을 것이나, 불법원인급여에 있어서도 그 불법원인이 수익자에게만 있는 경우이거나 수익자의 불법성이 급여자의 그것보다 현저히 커서 급여자의 반환청구를 허용하지 않는 것이 오히려 공평과 신의칙에 반하게 되는 경우에는 급여자의 반환청구가 허용되므로, 대주가 사회통념상 허용되는 한도를 초과하는 이율의 이자를 약정하여 지급받은 것은 그의 우월한 지위를 이용하여 부당한 이득을 얻고 차주에게는 과도한 반대급부 또는 기타의 부당한 부담을 지우는 것으로서 그 불법의 원인이 수익자인 대주에게만 있거나 또는 적어도 대주의 불법성이 차주의 불법성에 비하여 현저히 크다고 할 것이어서 차주는 그 이자의 반환을 청구할 수 있다(대법원 2007. 2. 15. 선고 2004다50426 전원합의체 판결 참조).

나. 부당이득반환의무의 발생이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 제1차용 및 근저당권설정계약에서 정한 약정이자 150,000,000원을 연리로 환산하면 연 150% 정도에 이르는 점, 이 사건 제1차용 및 근저당권설정계약 이후의 것이기는 하나 구 이자제한법 (2007. 3. 29. 법률 제8322호로 제정되어 2007. 6. 30. 시행된 것) 제2조 제1항은 '금전대차에 관한 계약상의 최고이자율은 연 40퍼센트를 초과하지 아니하는 범위 안에서 대통령령으로 정한다'고 규정하고 있었고(이후 2011. 7. 25. '연 30퍼센트를 초과하지 아니하는 범위'로 개정되어 같은 해 10. 26. 시행되었다), 이자제한법 제2조 제1항의 최고이자율에 관한 규정은 최고이자율을 연 30%로 규정하고 있는 점 및 그 밖에 이 사건 제1차용 및 근저당권설정계약의 체결 경위 등 여러 가지 사정을 종합하여 보면, 이 사건 제1차용 및 근저당권설정계약의 약정이자 중 연 30%를 초과하는 부분은 지나치게 높은 이율에 따른 이자로서 선량한 풍속 및 기타 사회질서에 반하여 무효라고 할 것이다.

그런데 위 인정사실 및 각 증거들에 의하면 경매법원은 피고가 경매신청서에 기재한 바에 따라 이 사건 제1차용 및 근저당권설정계약에 따른 원리금 350,000,000원을 원금으로, 위 350,000,000원에 대하여 변제기 다음 날인 2007. 7. 1.부터 배당기일인 2009.9.29.까지 약정이율인 연 12%의 비율에 의한 지연손해금 94,586,301원 (350,000,000원×0.12(822일/365일)로 계산한 것으로 보인다)을 이자로 계산하여 그 합계액인 444,586,301원을 피고의 채권금액으로 확정한 후 채권최고액인 400,000,000원의 범위 안에서 선순위채권자들에게 배당하고 남은 잔액 339,076,255원을 배당하였음이 인정되는바, 피고에 대한 위 배당금액 중 이 사건 제1차용 및 근저당권설정계약상 원금 200,000,000원과 이에 대한 이 사건 제1차용 및 근저당권설정계약일부터 변제기까지 위 연 30%의 비율에 의한 약정이자 및 위 원금에 대하여 변제기 다음 날부터 배당기일까지 이 사건 제1차용 및 근저당권설정계약상 약정이율인 연 12%의 비율로 계산한 지연손해금을 초과한 부분은 피고가 실체적 배당수령권 없이 배당을 받은 것이라고 할 것이다.

따라서 피고는 법률상 원인 없이 위 초과 배당액만큼의 이익을 얻고, 이로 인하여 위와 같이 배당이 잘못되지 아니하였더라면 위 초과 배당액을 배당받을 수 있었던 이 사건 각 부동산의 소유자 겸 채무자인 원고에게 같은 금액 상당의 손해를 가한 것이라고 할 것이므로(대법원 1990. 11. 27. 선고 90다카28412 판결 참조), 피고는 원고에게 위 초과 배당액 상당을 부당이득으로 반환할 의무가 있다.

다. 부당이득반환의 범위

나아가 피고가 반환하여야 할 부당이득의 액수에 관하여 보건대, 원고가 피고에게 지급하여야 할 총 차용원리금 및 약정이율에 따른 지연손해금은 합계 284,230,136원 [=2006, 12. 29.자 차용원금 200,000,000원 + 2006, 12. 29.부터 2007. 6. 30.까지 연 30%의 비율로 계산한 이자 30,246,575원(=200,000,000원 × 0.3 × 184/365, 원 미만 버림) + 2007. 7. 1.부터 2009. 9. 29.까지 약정이율인 연 12%의 비율로 계산한 지연손해금 53,983,561원=200,000,000원 × 0.12 X (2491/365), 원 미만 버림)]이라고 할 것이므로, 피고는 원고에게 피고가 수령한 배당금 339,076,255원 중 위 차용원리금 및 약 정이율에 따른 지연손해금을 초과하는 부당이득금 54,846,119원(=339,076,255원 284,230,136원) 및 이에 대하여 피고가 배당금을 수령한 날 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장 부본이 피고에게 송달된 다음 날인 2011. 5. 17.부터 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 제1심 판결 선고일인 2012. 9. 5.까지 민법이 정한 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

3. 피고의 주장에 대한 판단

피고는, 2008. 12. 22. 원고와 사이에 이 사건 제1차용 및 근저당권설정계약상 지연이자 중 변제기인 2007. 7. 1.부터 2008. 12.22.까지의 부분을 100,000,000원으로 변경하는 취지로 이 사건 제2차용 및 근저당권설정계약을 한 것인바, 위 100,000,000원은 이 사건 제1차용 및 근저당권설정계약상 대여원금에 대한 지연이자로서 피고의 이 사건 각 부동산에 관한 근저당권의 피담보채권에 포함되므로, 설령 이 사건 제1차용 및 근저당권설정계약상 약정이자 중 일부가 선량한 풍속 및 기타 사회질서에 위반하여 무효

라고 하더라도, 피고는 위 배당금액 전부를 수령할 권리가 있다는 취지의 주장을 한다.

살피건대, 위 인정사실 및 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ①) 2007. 6. 30.자 차용지불약정서 및 차용금약정서(을 제3호증)에 원고가 피고로부터 100,000,000원을 차용한다는 기재 외에 이 사건 제1차용 및 근저당권설정계약상 지연손해금 중 위 2007. 7. 1.부터 2008. 12. 22.까지의 부분을 위 100,000,000원으로 변경한다는 취지의 기재가 전혀 없는 점, ② 피고가 2009. 9. 20. 제출한 채권계산서에 대

여금 원금 200,000,000원에 대한 이자를 위 100,000,000원 및 위 200,000,000원에 대하여 2008. 12. 23.부터 2009. 9. 29.까지 연 12%의 비율로 계산한 돈의 합계액으로 기재하지 아니하고 위 200,000,000원에 대하여 2007. 6. 30.부터 2009. 9. 29.까지 연 12%의 비율로 계산한 54,049,315원을 기재하였고, 위 100,000,000원은 원금 부분에 기재한 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 제2차용 및 근저당권설정계약은 이 사건 제1차 용 및 근저당권설정계약상 지연이자 중 일부를 변경하는 계약이 아니라 원고와 피고 사이의 추가담보설정계약 내지 별도의 소비대차계약이라고 봄이 상당하고, 이에 어긋나는 을 제10호증의 기재는 믿기 어려우며, 달리 반증이 없다.

따라서 위 100,000,000원은 피고의 이 사건 각 부동산에 관한 근저당권의 피담보채권에 포함되지 않는다고 할 것이므로, 피고의 위 주장은 이유 없다[또한 피고가 이 사건 각 부동산에 관하여 임의경매를 신청할 당시 청구금액으로 350,000,000원 및 이에 대하여 2007. 6. 30.부터 다 갚는 날까지 연 12%의 약정이율에 의한 지연손해금만을 경매신청서에 기재하여 제출한 사실, 피고가 2009. 9. 20. 경매법원에 위 100,000,000원을 대여금 원금으로 추가하는 내용의 채권계산서를 제출한 사실은 앞서 본 바와 같은바, 신청 채권자인 피고가 위 100,000,000원에 대하여 이중경매신청을 하였다는 등의 사정이 없는 이상 피고의 청구금액은 위 경매신청서에 기재된 채권액을 한도로 확정되고 그 후 피고가 위와 같이 채권계산서에 피담보채권 원금 부분을 확장하여 제출하였더라도 위 금액만큼 청구금액을 확장할 수 없는 것이고, 설령 위 100,000,000원이 피고 주장대로 이 사건 제1차용 및 근저당권설정계약상 대여원금에 대한 지연손해금으로서 부대채권에 해당한다고 할지라도 피고가 배당요구의 총기를 경과한 것으로 보이는 위 2009. 9. 20. 위 100,000,000원을 증액하는 취지의 채권계산서를 제출한 이상 역시 위 금액만큼 청구금액을 확장할 수 없는 것이므로(민사집행법 제84조 제4항, 제5항 및 대법원 2001, 3, 23. 선고 99다11526 판결 등 참조), 피고는 이 사건 각 부동산에 관한 임의경매절차에서 위 100,000,000원을 배당받을 수 없는 것이어서, 이와 같은 이유에서도 피고의 위 주장은 이유 없다.

4. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하나, 피고만이 항소한 이 사건에서 불이익변경금지원칙상 항소인인 피고에게 불이익하게 제1심 판결을 변경할 수는 없다 할 것이므로, 피고의 항소를 기각하기로만하여 주문과 같이 판결한다.

판사정종륜

판사이민구