[2] 부동산 매매계약을 체결하면서 본인에게 대리권의 존부를 확인하는 등의 주의를 다하지 못한 상대방의 과실을 이유로 표현대리의 성립을 부정한 사례

1. 원심 및 원심이 인용한 제1심 판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거에 의하여, 피고가 2002. 4. 15. 소외 1에게 이 사건 공장부지에 관한 부동산처분위임장 및 인감증명서를 교부한 사실, 원고는 자신이 경영하던 공장의 이전을 위하여 공인중개사를 통하여 피고의 대리인이라 자칭하는 소외 1과 사이에 2006. 4. 6. 이 사건 공장부지에 관한 매매계약을 체결하게 된 사실, 이 사건 공장부지 중 제1심 판결문 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)을 제외한 나머지 토지인 울산 울주군 (상세 주소 생략) 답 911㎡ 중 572분의 137 지분(이하 ‘사건 외 토지’라 한다)은 이 사건 부동산에의 진입로로 사용되는 인접 토지로서 2004. 9. 14. 소외 1 명의로 소유권이전등기가 행하여진 사실, 소외 1은 2002. 11. 12. 울산광역시 울주군수로부터 그 명의로 이 사건 공장부지에 관하여 공장설립승인을 받은 사실, 위와 같이 매매계약이 체결된 후 이 사건 공장부지에 적치되어 있던 폐자재의 수거 및 공장 설립을 위한 토목공사 등을 모두 소외 1이 시행한 사실, 원고는 이 사건 부동산에 공장을 신축할 목적으로 매매계약을 체결하였고 그와 같은 이유로 공장설립허가의 명의변경이 원고 앞으로 된 이후에 중도금을 지급하기로 특약하였으나, 소외 1이 위 부동산에 있는 폐기물을 수거하여야만 공장설립승인의 명의변경이 가능하다고 하는 바람에 폐기물 처리비용 및 명의변경을 위한 소외 1의 체납세금 등 101,662,550원을 지급한 사실 등을 인정하였다. 나아가 원심은, 이러한 인정사실에 비추어 보면, 원고는 이 사건 매매계약 당시 소외 1에게 이 사건 부동산의 처분과 관련하여 피고를 대리할 권한이 없음을 알았거나 알지 못한 데에 과실이 있었다고 할 수 없으므로, 피고는 민법 제125조 에서 정한 대리권 수여의 표시에 의한 표현대리책임을 부담하여야 한다고 판단하였다.

2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍하기 어렵다.

민법 제125조 의 표현대리에 해당하여 본인에게 대리행위의 직접의 효과가 귀속하기 위하여는 대리행위의 상대방이 대리인으로 행위한 사람에게 실제로는 대리권이 없다는 점에 대하여 선의일 뿐만 아니라 무과실이어야 함은 같은 조 단서에서 명백하고, 이는 민법 제126조 또는 제129조 에서 정하는 표현대리에 있어서도 다를 바 없다.

기록 및 원심 판결 이유에 의하면, 앞서 본 대로 2006. 4. 6.에 행하여진 이 사건 매매계약 당시 소외 1은 피고의 이 사건 공장부지에 관한 2002. 4. 15.자 부동산처분위임장 및 2002년 초에 발급된 피고의 인감증명서만 소지하였을 뿐이고, 대리인으로서 의당 소지하고 있을 것이 통상적으로 기대되는 피고의 인감도장 및 이 사건 부동산에 대한 등기필증을 소지하지 아니한 사실, 위 부동산처분위임장에는 대리인으로 소외 1뿐만 아니라 소외 2도 기재되어 있었고, 처분을 위임한 부동산은 이 사건 부동산뿐만 아니라 사건 외 토지도 그 대상이라 할 것인데, 이 사건 매매계약 당시 사건 외 토지에 관하여는 피고 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있었으며 그 토지에 관하여 대리인 중 1인인 위 소외 2 명의로 처분금지가처분등기가 경료되어 있었던 사실, 이 사건 매매계약은 원고가 이 사건 공장부지 위에 공장을 설립하기 위하여 체결된 것으로서 그 계약상으로도 원고 앞으로의 공장설립허가명의의 변경이 허가된 후에야 중도금을 지급하기로 약정되어 있었는데, 이 사건 공장부지에 관하여 소외 1 명의의 공장설립승인을 받았다 하더라도 그것은 2002. 11. 12.경으로서 그로부터 3년이 훨씬 경과하여 이 사건 매매체결이 체결되었고, 실제 위 매매계약이 체결되기 전인 2005. 9. 30.경 위 공장설립승인이 취소되었던 사실, 이 사건 매매계약의 특약사항으로 계약의 효력은 매수인이 매도인, 즉 피고의 은행계좌로 계약금을 입금함과 동시에 발생한다고 규정하였음에도 원고는 매도인이 아니라 그 대리인이라 자칭하는 소외 1에게 계약금을 지급한 사실 등을 알 수 있다.

이러한 사실관계에다가, 이 사건 매매계약 당시 피고가 소외 1에게 이 사건 부동산의 처분을 위임한 지 무려 4년 경과하였다면 그 대리권의 변동 여부에 관하여 본인에게 확인할 필요가 있다고 할 것인 점(원심이 인정한 바에 의하더라도, 실제로 피고는 2002년 12월 초순경 소외 1에게 이 사건 부동산의 처분 등에 관한 수권의 의사표시를 철회하였다), 위 부동산처분위임장과 이 사건 부동산 및 사건 외 토지의 등기관계에 의하면 피고 또는 소외 2에게 소외 2 명의의 가처분등기의 경위 등에 관하여 알아보았어야 할 것으로 보이는 점, 소외 1 명의로 이 사건 공장부지에 관하여 관할 관청으로부터 공장설립승인을 받았다고 하여 소외 1에게 반드시 이 사건 공장부지에 관한 처분권까지 인정된다고 볼 수 없는 점, 또한 소외 1 명의로 공장설립승인을 받은 때로부터 2년 또는 3년이 훨씬 경과하였으므로 원고는 관할 관청에 그 공장설립승인의 효력 여부에 관하여 확인할 필요가 있었다고 할 것인 점[이 사건 매매계약 당시 시행되던 ‘구 산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률’(2005. 8. 4. 법률 제7678호로 개정되기 전의 것) 제13조의5 , 같은 법 시행령 제19조의4 제1호 는 같은 법에 의하여 공장설립의 승인을 얻은 날로부터 3년 또는 일정한 경우에는 2년 내에 정당한 사유 없이 공장의 착공이 없으면 시장 등은 공장설립승인을 취소할 수 있다고 규정하고 있으며, 실제로 울산광역시 울주군수는 위 규정들을 들어 앞서 본 바와 같이 2005. 9. 30.경 위 공장설립승인을 취소하였다], 이 사건 매매계약 당시 본인인 피고 또는 소외 2에게 연락하여 대리권의 존부에 관하여 확인하는 것에 특별히 어려운 사정이 있다고 보이지 아니하는 점 등을 종합하여 보면, 원고로서는 이 사건 매매계약에 있어서 의당 소외 1의 대리권에 대하여 의심을 가지고 직접 피고 본인 또는 소외 2에게 소외 1의 대리권의 존부를 확인하는 등으로 적절한 조사를 하여 보았어야 할 것임에도 불구하고 이에 나아가지 아니하고 막연히 소외 1 또는 공인중개사의 말이나 소외 1 앞으로의 공장설립승인만을 믿고 이 사건 매매계약을 체결하였다 할 것이므로, 원고는 대리인을 상대로 이 사건 매매계약을 체결함에 있어 마땅히 하여야 할 주의를 다하지 못한 과실이 있다고 할 것이다.

그렇다면 앞에서 본 바와 같은 사정만으로 원고가 소외 1에게 이 사건 부동산에 관하여 매매계약을 체결할 대리권이 있다고 믿음에 있어 과실이 없다고 판단한 원심판결에는 표현대리에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위반한 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고취지는 이유 있다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.