이 사건을 서울중앙지방법원 단독재판부에 환송한다.

피고인은 2006. 3. 일자불상경부터 2007. 9. 5.경까지 서울 강남구 역삼동 (이하 생략)에 위치한 ○○○ 중국어학원에서 유학비자(D-2)만을 소지한 중국인 공소외 1을 시간당 12,000원 내지 13,000원씩 주기로 하고 중국어 강사로 고용한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 취업활동을 할 수 있는 체류자격을 가지지 아니한 중국인 12명을 고용하였다.

2. 원심의 판단

출입국관리법 제101조 에 의하면, 출입국관리공무원외의 수사기관이 이 사건과 같은 출입국사범 사건을 입건한 때에는 지체 없이 관할사무소장·출장소장 또는 외국인보호소장(이하 ‘소장 등’이라고 한다.)에게 인계하여야 할 의무(신병만을 인계하는 것이 아니라 사건 자체를 인계하여야 할 의무)가 있을 뿐이고, 일반 경찰이나 검찰이 단순히 고발의뢰만 하고 사건을 인계하지 아니한 상태에서 수사를 계속하다가 소장 등의 고발이 있으면 기소할 수 있다거나, 소장 등이 일반 수사기관의 고발의뢰를 받으면 단순히 고발만을 할 것인지 사건을 인계받아 직접 수사할 것인지 선택할 수 있는 것이 아니라고 보인다.

그리고 위 1.항의 출입국관리법 규정들에 의하면, 사건을 인계받은 소장 등은 실질적인 조사를 거친 뒤에 통고처분을 할 것인지 고발을 할 것인지 결정하여야 한다.

조세범처벌법 제6조 는 ‘이 법의 규정에 의한 범칙행위는 국세청장·지방국세청장, 세무서장 또는 세무에 종사하는 공무원의 고발을 기다려 논한다. 다만, 제12조의2제2호 또는 제15조 의 범칙행위에 대하여는 예외로 한다.’고 규정하고 있어, 출입국관리법 제101조 와 유사하므로, 조세범처벌법 제6조 의 해석과 관련하여 살펴보면, 조세범처벌법 제6조 의 세무종사 공무원의 고발은 공소제기의 요건이고 수사개시의 요건은 아니므로 수사기관이 고발에 앞서 수사를 하고 피고인에 대한 구속영장을 발부받은 후 검찰의 요청에 따라 세무서장이 고발조치를 하였다고 하더라도 공소제기 전에 고발이 있은 이상 조세범처벌법 위반사건 피고인에 대한 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효라고 할 수 없고( 대법원 1995.3.10. 선고 94도3373 판결 ), 출입국관리법 제101조 의 소장등의 고발도 공소제기의 요건이고 수사개시의 요건은 아니라 할 것이지만, 출입국관리법 제101조 소장 등의 고발은 소장 등이 직접 입건하거나 일반 수사기관으로부터 사건을 인계받아 실질적인 조사를 거친 뒤 이루어져야 하는 점에서 차이가 있다 할 것이다.

위와 같은 사정에 의하면, 수원출입국관리사무소장의 이 사건 고발은 출입국관리법 제101조 제2항 을 명백히 위반하였을 뿐만 아니라 이 사건에 대하여 통고처분을 할 것인지 여부를 결정하기 위한 실질적인 조사과정도 거치지 아니한 하자가 있다 할 것이다.

출입국사범에 대한 조사는 일반적으로 외국인을 피의자로 하거나 참고인으로 하기 때문에 수사상 언어 및 문화의 장벽이 있어 이를 전문으로 하는 소장 등이 일차적인 수사를 하는 것이 타당하고, 외국인 피의자의 인권보호에 충실할 수 있다는 점, 소장 등이 고발을 하는 것보다 통고처분을 하는 것이 피의자에 대한 유리한 경우가 대부분인 점, 그런데 이 사건 수사절차는 출입국관리법상 고발절차 규정을 정면으로 위반하였다고 보이고, 일반적으로 수사절차상 위법사유가 있을 때 그 위법한 절차에 의하여 수집된 증거를 배제하여야 할 것이나, 위와 같이 출입국관리법상 고발절차 규정을 정면으로 위반한 경우에는 위법수집증거배제만으로는 위반에 대한 효과로서 충분하지 못한 점까지 고려할 때, 비록 출입국사범이 급격히 증가하는 반면 출입국관리사무소·출장소 또는 외국인보호소의 직원과 수용시설이 현저히 부족하다 하더라도, 위 하자는 중대 명백하다고 봄이 상당하므로, 이 사건에 대한 출입국관리사무소장의 고발은 효력이 없다 할 것이다.

따라서 이 사건은 효력이 없는 수원출입국관리사무소장의 고발에 의하여 공소가 제기되었다고 할 것이므로, 이 사건은 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반되어 무효인 때에 해당하여 형사소송법 제327조 제2호 에 의하여 공소를 기각한다.

3. 검사 항소이유의 요지 - 법리오해

수원출입국관리사무소장은 경기지방경찰청으로부터 받은 고발의뢰서에 첨부된 91명의 인적사항에 대하여 이들의 체류자격을 모두 확인한 후 고발조치를 취하였기 때문에 별다른 조사를 거치지 않고 고발하였다고 볼 수 없는 점, 출입국관리법 제101조 의 고발은 공소제기의 요건일 뿐 수사개시의 요건은 아닌 점, 같은 조 2항 은 출입국관리사무소장 등에게 전속수사권을 인정한 규정이 아닌 점 등 그 입법취지에 비추어 이 사건 출입국관리사무소장의 고발이 무효라고 볼 수 없음에도 불구하고, 원심은 법리를 오해하여 위 고발을 무효라고 판단하여 공소기각판결을 한 잘못이 있다.

4. 당심의 판단

가. 이 사건 고발의 경위

원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 경기지방경찰청에서는 2007. 9. 20. 이 사건을 입건하고도 지체 없이 소장 등에게 인계하지 아니한 채 같은 날 피고인에 대한 피의자신문조서를 작성하였고, 2007. 11. 30.경에야 경기지방경찰청장 명의로 서울출입국관리사무소장에게 다른 인지 사건의 피의자들을 포함한 91명에 대한 고발의뢰를 하면서 91명의 인적사항과 범죄인지보고서만을 첨부하였을 뿐 피의자신문조서 등을 첨부하지는 아니한 사실, 수원출입국관리사무소장은 2008. 1. 18. 의견서, 피고발인명부, 경기지방경찰청 고발의뢰 및 범죄사실 공문을 첨부하여 경기지방경찰청장에게 피고인에 대한 고발을 하면서 고발사유를 ‘피고발인의 출입국관리법 위반사실이 경기지방경찰청의 고발의뢰 공문 등에 의해 명백히 입증되어 출입국관리법 제101조 제1항 에 따라 고발하오니 의법조치하여 주시기 바랍니다.’라고 기재한 사실을 인정할 수 있다.

나. 이 사건 고발이 형식적이어서 무효인지 여부

출입국관리법 제102조(통고처분) 제1항 에서는 “사무소장·출장소장 또는 외국인보호소장은 출입국사범에 대한 조사의 결과 범죄의 확증을 얻은 때에는 그 이유를 명시한 서면으로 벌금에 상당하는 금액(이하 "범칙금"이라 한다)을 지정한 곳에 납부할 것을 통고할 수 있다”고 규정하면서도 제3항 에서는 “사무소장·출장소장 또는 외국인보호소장은 조사결과 범죄의 정상이 금고 이상의 형에 처할 것으로 인정되는 때에는 즉시 고발하여야 한다”고 규정하고 있어 사무소장 등에게 범칙금 통고처분을 할 재량권을 부여하면서도(따라서 출입국사범에게 범칙금 통고처분을 받을 수 있는 권리를 부여하는 것은 아니다) 일정한 경우에는 고발할 의무를 부과하고 있는 점, 이 사건 범죄사실은 피고인이 취업활동을 할 수 있는 체류자격을 가지지 아니한 중국인 12명을 고용하였다는 것으로서 사안이 경미하다고 단정할 수 없는 점, 수원출입국관리사무소장은 고발의뢰서에 첨부된 이 사건 공소사실 기재의 중국인 12명을 포함한 91명의 인적사항을 통해 그들이 취업활동을 할 수 있는 체류자격이 없음을 확인하는 등 나름대로 이를 검토하였다고 보이는 점 등에 비추어 볼 때, 수원출입국관리사무소장의 고발이 형식적이라고 볼 수가 없다.

설사 수원출입국관리사무소장의 고발이 경기경찰청장의 고발의뢰에 따른 것이어서 형식적인 것이었다고 하더라도 그것만으로 고발이 무효라고 볼 수도 없다.

뿐만 아니라 출입국관리법 제101조 제1항 에서 “출입국사범에 관한 사건은 사무소장·출입소장 또는 외국인보호소장의 고발이 없는 한 공소를 제기할 수 없다”라고 규정하고, 제2항 에서 “출입국관리공무원 외의 수사기관이 제1항 본문에 해당하는 사건을 입건한 때에는 지체없이 관할사무소장·출장소장 또는 외국인보호소장에게 인계하여야 한다”고 규정하고 있으나, 출입국관리소장의 고발은 공소제기의 요건이지 수사개시의 요건은 아닌 점(출입국관리공무원 외의 수사기관도 출입국사범을 입건할 수 있음을 전제로 하는 출입국관리법 제101조 제2항 에 비추어 명백하다), 법 제101조 제2항 의 입법취지는 출입국사범에 대한 수사는 일반 사건에 대한 수사와 구별할 필요가 있어 출입국관리공무원에게 특별사법경찰권을 부여한 것이지 출입국관리공무원에게 출입국사범에 대한 전속수사권을 부여한 것으로는 보이지 아니하는 점, 특히 이 사건의 경우에는 피고인은 내국인으로서 체류자격이 없는 외국인을 고용한 출입국사범이기 때문에 일반 사건에 대한 수사와 구별하여 특별히 피고인을 보호할 필요성은 없는 점 등에 비추어 보면, 비록 경기지방경찰청에서 출입국관리법 제101조 제2항 의 규정을 위반하였다고 하더라도 경기지방경찰청 및 검찰의 수사가 위법하고 따라서 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반되어 무효인 때에 해당한다고 볼 수도 없다.

5. 결론

따라서 이 사건 공소제기의 절차가 무효인 때에 해당하지 아니함에도 무효인 때에 해당한다고 판단하여 이 사건 공소를 기각한 원심은 출입국관리법 제101조 소정의 고발 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이므로 이를 지적하는 검사의 항소는 이유 있으므로, 형사소송법 제366조 에 의하여 원심판결을 파기하고 이를 다시 원심법원으로 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]

판사 이상주(재판장) 이장형 류경은

심급 사건

원심판결

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