2. 항소비용은 원고가 부담한다.

(1) 미등록사업자인 원고는 2002. 11. 26.경 서○경의 소개로 ○○건설 주식회사(변 경 전 상호 : ○성건설 주식회사, 이하 '○○건설'이라고 한다)로부터 건설업 면허를 차용하면서, 그 댓가로 수수료 5% 상당을 지급하고, 부가가치세는 ○○건설 명의로 납부하되 내부적으로는 원고가 부담하기로 약정하였고, 위 약정에 따라 그 무렵부터 ○○건설의 명의로 대구 ○○초등학교 현대화 재개발시범학교 건립공사 중 흙막이 및 토공사(이하 '이 사건 공사'라 한다)를 시행하였다.

(2) 이에 따라 ○○건설은 관할청인 영주세무서장에게 2002년 2기부터 2004년 1기까지의 부가가치세를 신고•납부하면서, 원고로부터 건네받은 이 사건 공사에 대한 매출세금계산서(공급가액 합계 1,170,000,000원) 및 매입세금계산서(공급가액 합계 644,581,000원)를 ○○건설의 매출과세표준 및 매입세액에 각 포함시켜 세액을 산정한 다음 이를 신고•납부하였는데, 그 중 이 사건 공사에 해당하는 부가가치세액은 아래 (4)항의 도표와 같이 52,510,000원(이하 '이 사건 기납부세액'이라 한다)이다.

(3) 그 후, 영주세무서장은 2004. 8.경 ○○건설의 부가가치세 신고내역을 확인한 결 과 이 사건 공사의 실제 시공자가 원고임을 발견하고, 아래 도표와 같이 ○○건설이 신고한 매출과세표준 및 매입세액에서 이 사건 공사와 관련한 매출과세표준 및 매입세 액을 각 공제하여 ○○건설이 납부할 부가가치세를 감액경정하였고, 한편 원고에 대한 관할청인 피고에게도 그 과세자료를 통보하였다.

(4) 이에 피고는 직권으로 원고의 사업자등록을 마친 다음, 2005. 11. 1. 원고에게 2002년 2기부터 2004년 1기까지의 부가가치세를 아래와 같이 결정・고지하면서(다만, 자료상인 주식회사 한국○○○○관리로부터 수취한 가공세금계산서 2장 합계 105,000,000원은 2002년 2기분 매입세액에서 제외하였다), ○○건설이 신고・ 납부한 이 사건 기납부세액을 원고가 납부할 세액에서 공제하였다.

(5) 그런데 대구지방국세청이 2006. 6. 15. 피고에 대한 감사를 시행하면서, 원고에 대하여 미등록가산세 및 신고・ 납부불성실가산세를 부과하지 아니하고 ○○건설이 납부한 이 사건 기납부세액을 원고가 납부할 세액에서 부당하게 공제하였다고 지적하자, 피고는 2006. 12. 1. 원고에게 미등록가산세 및 신고・납부불성실가산세를 추가하는 한

편 기납부세액의 공제를 부인하여 아래와 같은 재경정처분(이하 '이 사건 각 부과처분'이라고 한다)을 하였고, 영주세무서장 역시 이 사건 기납부세액을 ○○건설이 납부할 부가가치세액에서 공제하여 감액경정한 다음 2006. 7. 13. 이 사건 기납부세액을 ○○건설에 환급하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1 내지 4, 갑 제3호증, 갑 제4호증의 1, 2, 갑 제5호증, 을 제1 내지 4호증, 을 제3 내지 6호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 각 부과처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

원고는 아래와 같은 사유로, 이 사건 각 부과처분은 위법하므로 취소되어야 한다고 주장한다.

(1) 원고는 비록 ○○건설의 명의를 빌려 이 사건 공사를 시행하였지만, ○○건설 명의로 부가가치세를 신고・납부하여 원고가 부가가치세법상 이득을 취한 바도 없고 피고도 그로 인하여 손실을 입은 바도 없으며, 부가가치세법 기본통칙 22-0-1에는 명의위장 사업자에게 가산세를 부과하지 않는 것으로 규정하고 있으므로, 원고의 경우 미등록 가산세를 부과할 수 없다.

(2) ○○건설 명의로 신고 • 납부된 이 사건 기납부세액은 실제로는 원고가 부담한 것이므로, 피고가 실질과세의 원칙에 따라 원고를 납세의무자로 보아 이 사건 각 부과처분을 하는 이상 위 기납부세액 역시 원고가 납부할 세액에서 공제하는 것이 실질과세의 원칙에 부합함에도, 피고는 이 사건 기납부세액을 공제하지 아니하였다.

나. 관계 법령

부가가치세법 제5조 (등록)

부가가치세법 제22조 (가산세)

다. 판단

(1) 미등록가산세의 부과 여부

부가가치세법(2006. 12. 30. 법률 제8142호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제5조 제1항은 신규로 사업을 개시하는 자는 사업장마다 대통령령이 정하는 바에 의하여 사업개시일로부터 20일 이내에 사업장 관할세무서장에게 등록하도록 규정하고, 같은 법 제22조 제1항은 사업자가 제5조 제1항에 규정하는 기한 내에 등록을 신청하지 아니한 경우에는 사업개시일부터 등록을 신청한 날이 속하는 예정신고기간(예정신고기간이 경과한 경우에는 당해 과세기간)까지의 공급가액에 대하여 100분의 1에 상당하는 금액(위 법률조항이 2003. 12. 30. 법률 제7007호로 개정되기 전에는 개인에 있어서는 100분의 1, 법인에 있어서는 100분의 2에 상당하는 금액)을 납부세액에 가산하거나 환급세액에서 공제하도록 규정하고 있다.

이 사건에 관하여 보건대, 원고가 이 사건 공사를 할 당시 사업자등록을 전혀 하지 않은 상태에서 ○○건설의 건설업 면허를 대여받아 공사한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 위와 같이 사업자등록을 하지 않은 채 사업개시를 한 원고에 대하여 미등록가산 세를 부과한 것은 적법하다고 할 것이다.

이에 대하여 원고는, 타인의 사업자 명의를 대여하여 부가가치세를 신고・ 납부한 원고에게도 국세기본통칙 22-0-l(타인의 명의로 사업자등록을 하고 부가가치세를 신고・납부한 명의위장사업자에 대하여 부가가치세를 경정하는 경우 그 타인의 명의로 교부 받은 세금계산서의 매입세액은 국세기본법 제14조의 규정에 의하여 명의위장사업자의 매출세액에서 공제하며 미등록가산세를 적용하지 아니한다)이 적용되므로, 원고에게는 미등록가산세를 부과할 수 없다고 주장하나, 위 기본통칙은, 부가가치세가 대물세로서 재화 또는 용역을 공급하는 사업자체에 과하는 것이어서 그 등록에 있어서도 사업자 주체에 관한 인적사항은 중요한 요건이 아니므로, 비록 타인 명의이기는 하나 사업자 등록신청에 의하여 등록이 된 실사업자의 경우에는 미등록가산세를 부과할 수 없다는 것일 뿐{위 기본통칙이 적용되는 경우, 즉 실사업자가 타인명의로 사업자등록을 하고 실제 사업을 영위하는 소위 위장등록의 경우에는, 부가가치세법이 2006. 12. 30. 법률 제8142호로 개정되기 전에는 가산세를 부과한다는 근거 규정이 없어 부가가치세법 제 22조 제1항 소정의 가산세를 부과할 수 없었으나(대법원 1985. 1. 29. 선고 84누347 판결 등 참조), 위 법 개정 이후 위와 같은 위장등록에 대하여서도 제22조 제l항 제2 호 소정의 허위등록 가산세를 부과할 수 있게 되었다}, 이 사건과 같이 당초부터 아예 사업자등록을 신청도 하지 아니한 상태에서 사업자등록이 된 타인의 명의를 빌려 그 전체 사업 중에서 일부 특정 공사에 대하여만 명의를 차용하여 공사한 경우에까지 적용 되는 것은 아니므로, 원고의 위 주장은 이유 없어 받아들이지 아니한다.

(2) 이 사건 기납부세액의 공제 여부

○○건설은 자신에 대한 2002년 2기부터 2004년 1기까지의 과세기간에 대한 부가가치세를 신고・ 납부하면서, 원고와의 건설업 면허 대여 약정에 따라, 이 사건 공사 관련 매출세액과 매입세액을 함께 포함시켜 신고•납부한 사실, 그 후 영주세무서장은 이 사건 공사에 대한 부가가치세의 납부의무자는 실질과세의 원칙상 ○○건설이 아닌 원고라고 보고, ○○건설이 신고한 매출세액과 매입세액 중 이 사건 공사와 관련된 세액을 각 공제하여 ○○건설에 대한 부가가치세 부과처분 중 이 사건 기납부세액에 해당하는 부분을 감액경정하였고, 이에 따라 감액된 이 사건 기납부세액 52,510,000원을 ○○건설에 환급하였음은 앞서 본 바와 같은바, 이 사건 기납부세액을 신고・ 납부한 법적 주체는 어디까지나 ○○건설인 이상, ○○건설에 대한 부가가치세 부과처분 중 감액경정되어 근거를 상실한 이 사건 기납부세액은 당연히 ○○건설에게 환급되는 것이고, 원고와 ○○건설 사이에 위 부가가치세를 원고가 부담하기로 하는 약정이 있었다고 하더라도 이는 어디까지나 그들 사이의 내부적 문제에 불과할 뿐, 과세관청이 그 약정에 기속되어 그에 따라 원고에게 위 기납부세액을 환급할 의무를 지는 것도 아니어서 피고가 이 사건 기납부세액을 원고가 납부할 부가가치세액에서 공제하지 않았다고 하여 그것이 실질과세의 원칙에 반한다고는 할 수 없다.

따라서 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없어 받아들이지 아니한다.

3. 결 론

그렇다면 이 사건 각 부과처분은 적법하므로, 이를 다투는 원고의 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고, 원고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.