2. 원고(반소피고) 1은 피고(반소원고) 1에게 별지목록 1. 기재 부동산에 대하여 이 법원 등기과 2005. 11. 2. 접수 제59532호로 마친 가등기에 기한 2007. 3. 10.자 대물반환을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.

3. 소송비용은 본소, 반소를 합하여 원고(반소피고) 1과 원고 2가 부담한다.

2. 원고(반소피고, 이하 원고라 한다) 1에게, 피고(반소원고, 이하 피고라 한다) 1은 별지목록 1. 기재 부동산에 관하여 주문 제2항 기재 가등기를 말소하고, 피고 3은 별지목록 2. 기재 부동산에 관하여 이 법원 등기과 2005. 12. 20. 접수 제68710호로, 별지목록 3.항 기재 아파트(401호라 한다)에 관하여 이 법원 등기과 2005. 12. 21. 접수 제68987호로 각 마친 근저당권설정등기의 각 말소등기절차를 이행하라.

반소 : 원고(반소피고) 1은 피고(반소원고) 1에게 별지목록 1. 기재 부동산에 대하여 이 법원 등기과 2005. 11. 2. 접수 제59532호로 마친 가등기에 기한 2006. 4. 30.자 매매예약완결을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.

가. 원고 2는 2005. 10. 10. 피고 2로부터 철근콘크리트 공사 면허( 번호생략)를 가지고 있는 소외 1 주식회사(대법원 판결의 소외인)(2004. 8. 10. 설립등기, 대표이사 소외 2, 이하 소외 1 주식회사라 한다)라는 법인을 1억 1,000만원에 매수하는 계약(이 사건 매매계약이라 한다)을 체결하였다.

나. 원고 2는 2005. 10. 20. 위 1억 1,000만원 중 계약금 2,000만원을 피고 2에게 지급하고, 원고 2의 요구로 2005. 10. 25. 소외 1 주식회사의 대표이사 명의를 소외 3으로 변경하였다.

다. 피고(반소원고) 1과 피고 3은 피고 2의 자식들이다.

라. 원고 2는 2005. 11. 7. 소외 4의 잔금 지급 요구를 받고 아래의 각서를 작성하였다.

① 2005. 11. 18.까지 양도잔액을 완불한다.

② 어음은 양도인측이 양수인이 지정한 장소로 한 장씩 가져가서 현금과 교환한다.

③ 위 약속을 어길시 계약은 파기되고 계약금은 반환치 않는다.

④ 잔금 완불(9천만원) 후 면호 서류 일체를 넘긴다. 이와 동시에 가등기도 해지한다.

마. 원고 1 소유의 별지목록 1항 기재 아파트(101호라 한다)에 관하여 이 법원 등기과 2005. 11. 2. 접수 제59532호로 피고 1 앞으로 소유권이전청구권 가등기(이 사건 가등기라 한다)가 마쳐졌고, 피고 3 앞으로 별지목록 2.항 기재 아파트(303호라 한다)에 관하여 이 법원 등기과 2005. 12. 20. 접수 제68710호로 채권최고액 5,000만원의, 별지목록 3.항 기재 아파트(401호라 한다)에 관하여 이 법원 등기과 2005. 12. 21. 접수 제68987호로 채권최고액 5,000만원의 각 근저당권설정등기가 마쳐졌다.

바. 소외 1 주식회사는 2006. 10. 23. 종로구청장으로부터 건축제도기능사 및 건설재료기능사의 국가기술자격증을 대여 받아 부정한 방법으로 건설업등록을 신청하였다는 이유로 등록취소 처분을 받았다.

마. 원고 2는 잔금 9,000만원을 지급하지 않았고, 소외 3에 이어서 소외 1 주식회사의 대표이사가 된 소외 5는 2006. 1. 6. 피고 2에게 9,600만원을 2006. 2. 20.까지 지급하고, 이를 어길시 소외 1 주식회사의 공사 면호를 피고 2에게 양도하기로 각서를 작성하였으나, 위 소외 5도 위 돈을 피고 2에게 지급하지 않고 있다.

[갑5, 을6, 다툼 없는 부분]

2. 당사자들의 주장

가. 원고들은, 이 사건 매매계약의 대상인 소외 1 주식회사가 2004. 9. 2. 건설업등록 신청시 2개의 면허를 대여하여 등록신청 되었다는 이유로 2006. 10. 23. 건설업 면허가 취소되었으므로 민법 제580조 제1항 의 하자담보책임에 따라서 이 사건 매매계약을 해제하고, 그 원상회복으로 계약금 2,000만원을 반환하고, 잔금 9,000만원에 대한 담보 목적으로 설정된 이 사건 부동산에 대한 가등기 및 근저당등기의 각 말소를 구한다고 주장한다.

나. 피고들은 이 사건 소외 1 주식회사의 양도계약의 중요한 목적은 원고 2가 은행도 약속어음을 발행하려는 것이지 건설업 면허를 이용한 공사가 아니었고, 따라서 원고 2는 소외 1 주식회사 인수후 공사실적이 전혀 없으며, 피고 2는 원고 2에게 소외 1 주식회사 명의의 약속어음 1권(10장)을 주어 원고 2가 이를 모두 사용하였으므로 계약의 목적이 달성되었으므로 원고들의 해제 주장은 부당하다고 다툰다.

또한, 이 사건 101호에 대한 가등기는 잔금에 대한 담보조로 마쳐진 것인데, 피고 1이 2007. 1. 10. 청산금 통지를 발송하였으므로 그 청산기간 종료 후에 소유권이전등기를 하여야 한다고 주장한다.

3. 원고들의 본소 해제 주장에 대하여

가. 이 사건 매매계약에 대한 해제되었는지의 여부는 위 매매계약의 주된 목적이 건설업 면허를 이용한 공사인지 또는 은행도 약속어음의 발행이었는지가 쟁점이다.

나. 원고 2가 이 사건 소외 1 주식회사 양수 후에 위 법인의 공사 면허를 이용하여 공사계약을 체결하거나 실제로 공사한 실적이 전혀 없는 점은 앞서 본 바와 같고, 아래에서는 위 매매계약 이후의 사정을 알아 본다.

(1) 피고 2는 2005. 10. 20. 원고 2로부터 계약금 2,000만원을 지급받은 후에 소외 1 주식회사 대표 명의를 소외 2에서 소외 3으로 바뀌었고, 소외 2는 며칠 후 국민은행 북악지점 담당자에게 원고 2, 피고 2와 같이 찾아가 당좌거래의 협조를 부탁하였다.

(2) 피고 2는 2005. 11. 2. 원고 2로부터 약속어음을 발행하게 해 달라는 요구를 받고, 이 사건 101호에 담보조로 피고 1 명의의 가등기를 설정하고, 2005. 11. 9. 원고 2에게 약속어음 용지 4장을 건네 주었다.

피고 2는 2005. 11. 22. 다시 원고 2의 부탁을 받고 잔금을 지급받지 않았음에도 소외 3에게 약속어음 6장과 어음발행 도장, 법인 인감도장 및 카드 기타 법인등기부 등본을 건네 주었고, 담보조로 소외 1 주식회사가 발행한 지급기일 2005. 12. 20.자인 4,300만원과 5,300만원의 어음 2매를 건네 받았다.

(3) 소외 3은 피고 2에게 건네 준 위 4,300만원의 어음금을 결제하지 못하게 되자 위 어음에 대하여 국민은행에 위변조 신고를 하고, 위 은행에 별단예금을 예치하지 않기 위하여 피고 2를 형사고소 하였으나 각하 처리 되었다.

(4) 이에 피고 2가 원고 2에게 법적인 대응을 하고 다른 약속어음을 지급제시 하겠다고 하자, 원고 2는 이 사건 301호와 403호에 피고 3 앞으로 위 근저당등기를 설정하여 주었다.

(5) 원고 2는 피고 2로부터 소외 1 주식회사 명의의 어음 10장을 모두 발행하였는데, 그 중 액면 1,000만원인 어음 1장만 정상 결제되었고, 나머지 9장 액면 합계 458,500,000원의 어음들은 무거래나 위변조를 사유로 부도처리 되었다.

소외 1 주식회사와 국민은행 북악지점과의 당좌거래는 2006. 3. 6. 원고 2가 약속어음 위변조 해명자료를 은행에 제출하지 않았다는 이유로 해지되었다.

(6) 피고 1은 원고 2가 위 매매잔금을 계속 지급하지 않자, 2006. 6. 14. 이 사건 2006가단46837호 로 위 가등기에 의한 소유권이전등기 소송을 제기하였고, 위 근저당등기에 의하여 2006. 5. 12. 이 법원 2006타경10480, 10497호로 임의경매개시결정 이 내려졌다.

(7) 이 사건 매매계약 당시에 공사실적이 없고 건설업 면허만 있는 법인의 매매가는 2,000만원 정도이고, 실적이 어느 정도 있고 은행과 당좌거래를 할 수 있는 법인은 7,000만원 내지 8,000만원 정도이었다.

건설업 면허 있는 법인의 당좌거래는 금융기관이 공사실적이나 대표이사의 신용을 조사한 후 당좌공탁금 200만원을 받은 후에 이루어 진다.

[증 거] 갑6, 증인 소외 2, 국민은행 사실조회, 변론 전체의 취지, 믿지 않는 증거 갑8.

다. 위 사실관계에 의하면, 이 사건 소외 1 주식회사의 매매계약은 원고 2가 건축공사 보다는 은행도 약속어음을 발행하는 등의 당좌거래를 하기 위한 것이 중요한 매매의 목적으로 보인다.

또한, 위 소외 1 주식회사가 건설업 면허가 취소되었다 하여도 그것 만으로 소외 1 주식회사 명의의 당좌거래를 할 수 없거나 중단되는 것은 아니고, 소외 1 주식회사와 국민은행 북악지점과의 당좌거래가 2006. 3. 6. 중지된 이유는 원고 2가 부도낸 9장의 약속어음 위변조 해명자료를 은행에 제출하지 않은 이유이므로 이를 피고 2의 탓으로 돌릴 수도 없다.

따라서, 이 사건 법인 매매계약의 중요한 목적이 아닌 부수적인 목적에 불과한 건설업 면허의 취소를 이유로 이 사건 매매계약 전체의 해제를 주장할 수는 없고, 단지 부수적인 위 손해에 대하여는 손해배상만이 인정될 수 있을 것이므로 원고들의 이 사건 본소 주장은 이유없다.

4. 피고 1의 반소 주장에 대하여

가. 을10에 의하면, 피고 1이 2007. 1. 10. 원고 1에게 이 사건 101호에 대한 청산금 평가액의 통지를 하였고, 그에 의하면 이 사건 101호는 약 1억 7,000만원 정도이고, 선순위로 채권최고액 1억 4,500만원의 근저당과 이 사건 채권액 9,000만원을 합하면 원고 1에게 지급할 청산금이 남지 않는 것으로 판단이 된다.

나. 따라서, 원고 1은 피고 1에게 청산기간 2월이 종료한 2007. 3. 10. 대물반환을 원인으로 이 사건 101호에 대한 소유권이전등기를 마칠 의무가 있다.

5. 결 론

그렇다면, 원고들의 본소 청구는 모두 이유없어 이를 기각하고, 피고 1의 반소 청구는 인정되므로 주문과 같이 판결한다.

[별지 부동산의 표시 생략]