[2] 구 건축법 중 개정법률 부칙(1975. 12. 31.) 제2항에 따라 이미 주민들의 통행로로 제공되어 건축법상 도로가 된 통행로가, 1991. 5. 31. 법률 제4381호로 건축법이 전부 개정되어 위 부칙이 실효됨으로써 다시 건축법상 도로가 아닌 사실상의 통행로로 되는지 여부(소극)

개정 법률이 전부 개정인 경우에는 기존 법률을 폐지하고 새로운 법률을 제정하는 것과 마찬가지여서 종전의 본칙은 물론, 부칙 규정도 모두 소멸하는 것으로 보아야 하므로 종전의 법률 부칙의 경과규정도 실효된다고 보는 것이 원칙이지만, 특별한 사정이 있는 경우에는 그 효력이 상실되지 않는다고 보아야 한다. 여기에서 말하는 ‘특별한 사정’은 전부 개정된 법률에서 종전의 법률 부칙의 경과규정에 관하여 계속 적용한다는 별도의 규정을 둔 경우뿐만 아니라, 그러한 규정을 두지 않았다고 하더라도 종전의 경과규정이 실효되지 않고 계속 적용된다고 보아야 할 만한 예외적인 사정이 있는 경우도 포함한다. 이 경우 예외적인 ‘특별한 사정’이 있는지 여부를 판단함에 있어서는 종전 경과규정의 입법 경위 및 취지, 전부 개정된 법령의 입법 취지 및 전반적 체계, 종전의 경과규정이 실효된다고 볼 경우 법률상 공백상태가 발생하는지 여부, 기타 제반 사정 등을 종합적으로 고려하여 개별적·구체적으로 판단하여야 한다 ( 대법원 2008. 11. 27. 선고 2006두19419 판결 등 참조).

그런데 1975. 12. 31. 법률 제2852호 건축법 중 개정법률 부칙 제2항(이하 '종전 부칙 제2항'이라 한다)에 의하면 폭 4m 이상의 도로로서 1975. 12. 31. 법률 제2852호 시행일(1976. 2. 1.) 전에 이미 주민들의 통행로로 제공된 것은 건축법상 도로에 해당하였는데, 건축법은 1991. 5. 31. 전부 개정되어 제2조 제11호 에서 “도로”란 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4m 이상의 도로로서 건축허가 또는 신고 시 시장·군수·구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)이 위치를 지정한 도로나 예정도로를 말한다고 규정하면서, 종전 부칙 제2항과 같은 조항을 두고 있지 않으나, 이는 대부분의 도로가 시장·군수의 도로 지정을 받게 됨으로써 종전 부칙 제2항과 같은 규정을 존치할 필요성이 줄어든 상황을 반영한 것일 뿐, 이미 건축법상의 도로가 된 통행로를 다시 건축법상의 도로가 아닌 사실상의 통행로로 변경하려는 취지는 아닌 것으로 보이는 점, 종전 부칙 제2항이 효력을 상실한다고 보면 같은 규정에 의하여 건축법상 확정적으로 도로가 된 통행로들이 사실상의 통행로로 변경되어 법률상 공백상태가 발생하게 되고 그 도로의 이해관계인들, 특히 그 도로를 접도로 이용하는 인근 대지 소유자의 신뢰보호 및 법적 안정성 측면에도 문제가 있는 점 등의 제반 사정을 종합해 볼 때, 종전 부칙 제2항은 전부 개정된 건축법의 시행에도 불구하고, 실효되지 않았다고 볼 ‘특별한 사정’이 있다고 보아야 할 것이다 .

원심은 이와 다른 전제에서, 건축법의 전부 개정으로 종전 부칙 제2항이 효력을 상실하였으므로 이 사건 사실상 통행로는 더 이상 건축법상 도로에 해당하지 않게 되었다고 보아 원고의 이 사건 청구를 인용하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 원심의 이러한 판결에는 건축법상 도로에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.

그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.