피고인을 징역 8월에 처한다.

피고인으로부터 20,100,000원을 추징한다.

피고인에게 위 추징금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

가. 피고인: 원심의 형(징역 8월)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사: 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 직권판단

피고인과 검사의 주장에 대한 판단에 앞서 직권으로 본다.

가. 국민체육진흥법은 서울올림픽기념국민체육진흥공단과 수탁사업자가 아닌 사람이 체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것을 발행하여 결과를 적중시킨 자에게 재물이나 재산상의 이익을 제공하는 행위(이하 "유사행위"라 한다)를 금지하고 있고(제26조 제1항), 위 유사행위 금지 조항을 위반한 사람을 형사처벌하며(제47조 제2호), 금지된 유사행위를 통하여 얻은 재산상 이익 상당의 가액을 추징한다고 규정하고 있다(제51조 제3항, 제1항).

유사행위를 금지하는 국민체육진흥법의 입법 목적에 비추어 볼 때 위 법률 제51조 제3항의 필요적 추징 조항은 정범으로 유사행위를 저지른 경우뿐만 아니라 공범으로 유사행위를 저지른 경우, 즉 정범의 유사행위를 교사 또는 방조한 때에도 적용된다고 해석함이 타당하다.1)

한편 국민체육진흥법 제51조 제3항은 (i) 물건과 재물, 즉 유사행위를 위하여 소유 ·소지한 기기 및 장치 등 물건과 유사행위를 통하여 얻은 재물을 몰수할 수 없는 경우에 그 가액뿐만 아니라 (ii) 유사행위를 통하여 얻은 재산상 이익 상당의 가액을 추징의 대상으로 삼고 있다. 즉 물건과 재물의 몰수 불능에 따른 가액 추징 외에 재산상 이익 상당의 가액 추징을 별도로 규정하고 있다.2) 따라서 피고인이 유사행위를 위하여 물건을 소유하거나 유사행위를 통하여 재물을 얻지 않더라도 유사행위를 방조함에 따라 재산상 이익을 얻은 때는 피고인으로부터 그 재산상 이익 상당의 가액을 추징하여야 한다.

나. 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인이 원심 판시 제2항 기재 일시, 장소에서 그 판시와 같은 방법으로 성명불상자들의 국민체육진흥법상 유사행위를 방조한 사실, 피고인이 위 방조행위를 통하여 원심 판시 < 범죄일람표 Ⅱ >와 같이 20,100,000원을 얻은 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 피고인은 정범인 성명불상자들의 유사행위를 방조함으로써 20,100,000원 상당의 재산상 이익을 얻었으므로, 피고인으로부터 20,100,000원을 추징하여야 한다.

다. 이에 대하여 피고인의 변호인은 "피고인이 성명불상자의 유사행위에 제공된 기기 및 장치 등의 물건을 소지하지 않고 있으므로, 위 물건의 몰수 불능을 전제로 한 필요적 추징 조항이 적용되어서는 안 된다."고 주장한다. 그러나 위 가항의 법리에 비추어 보면, 위 주장을 받아들일 수 없다.

피고인의 변호인은 또한 "피고인은 유사행위 방조의 대가로 20,100,000원을 받은 것이 아니라 접근매체 양도의 대가로 위 돈을 받았을 뿐이므로, 국민체육진흥법의 필요적 추징 조항이 적용되어서는 안 된다."고 주장한다. 그러나 ① 전자금융거래법에 따르면 접근매체를 양도함으로써 범죄가 성립하고, 그 양도에 따른 대가의 수수는 범죄 구성요건이 아닌 점, ② 피고인은 위 돈을 수수할 당시에 국민체육진흥법위반죄에 관한 정범의 고의 및 방조의 고의를 모두 갖고 있었던 점3)을 고려하면, 위 주장도 받아들일 수 없다.

3. 결론

원심판결에는 위 제2항에서 본 바와 같이 국민체육진흥법 제51조 제3항의 필요적 추징에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로, 원심판결을 유지할 수 없다. 따라서 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 따라 원심판결을 직권으로 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.

【다시 쓰는 판결 이유】

범죄사실 및 증거의 요지

이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조

각 구 전자금융거래법(2016. 1. 27. 법률 제13929호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 전자금융거래법'이라고 한다) 제49조 제4항 제1호, 제6조 제3항 제1호(접근매체 양수의 점), 각 구 전자금융거래법 제49조 제4항 제1호, 제6조 제3항 제1호(접근매체 양도의 점), 각 국민체육진흥법 제47조 제2호, 제26조 제1항, 형법 제32조 제1항(유사 체육진흥투표권 발행 방조의 점)

1. 상상적 경합

형법 제40조, 제50조4)

1. 형의 선택

각 징역형 선택

1. 방조감경

형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조

1. 추징

국민체육진흥법 제51조 제3항, 제1항

1. 가납명령

형사소송법 제334조 제1항

양형의 이유

범행을 깊이 반성하면서 수사에 적극적으로 협조한 점, 동종 전과가 없는 점, 건강상태가 상당히 좋지 않은 점, 피고인의 가족이 피고인의 구금으로 인하여 곤경을 겪고 있는 것으로 보이는 점은 유리한 정상이다.

한편 전자금융거래의 접근매체를 양도하는 행위는 금융거래의 안전성과 신뢰성을 해할 뿐만 아니라 이른바 보이스피싱 등 다른 범죄의 수단이 될 수 있어서 이를 엄히 처벌할 필요가 있는 점, 양도하거나 양수한 접근매체의 수가 많을 뿐만 아니라 그 접근 매체가 다른 범죄에 악용되기도 한 점, 국민체육진흥법위반(도박개장등)방조죄의 경우에 방조에 따라 발행된 유사체육진흥투표권의 액수가 매우 큰 점은 불리한 정상이다.

그 밖에 범행의 동기와 경위, 범행 기간, 범행으로 취득한 이득, 범행 후의 정황, 피고인의 나이, 성행, 환경 등 기록 및 변론에 나타난 모든 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

판사 이영범

판사 강효원

2) 이 점에서 국민체육진흥법에 따른 필요적 추징 조항은 몰수 불능에 따른 가액 추징만을 규정한 공무원범죄에 관한 몰수 특례법, 게임산업진흥에 관한 법률, 성매매 알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 등에 따른 필요적 추징 조항과 구별된다.

• 공무원범죄에 관한 몰수 특례법 제6조: 불법재산을 몰수할 수 없거나 제3조 제2항에 따라 몰수하지 아니하는 경우에는 그 가액을 범인에게서 추징한다.

• 게임산업진흥에 관한 법률 제44조 제2항: 제1항의 규정에 해당하는 자가 소유 또는 점유하는 게임물, 그 범죄행위에 의하여 생긴 수익(이하 이 항에서 "범죄수익"이라 한다)과 범죄수익에서 유래한 재산은 몰수하고, 이를 몰수할 수 없는 때에는 그 가액을 추징한다.

• 성매매 알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제25조: 제18조부터 제20조까지에 규정된 죄를 범한 사람이 그 범죄로 인하여 얻은 금품이나 그 밖의 재산은 몰수하고, 몰수할 수 없는 경우에는 그 가액을 추징한다.

3) 방조는 정범이 범행한다는 것을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 종범의 행위이므로, 방조죄가 성립하려면 정범의 실행을 방조한다는 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당한다는 점에 대한 정범의 고의가 모두 있어야 한다(대법원 2003. 4. 8. 선고 2003도382 판결 등 참조).

4) 전자금융거래법 제49조 제4항 제1호, 제6조 제3항 제1호에서 규정하는 접근매체 양도·양수죄는 각각의 접근매체마다 1개의 죄가 성립하는 것이고, 다만 위와 같이 수 개의 접근매체를 한꺼번에 양도·양수한 행위는 하나의 행위로 수 개의 전자금융거래법위반죄를 범한 경우에 해당하여 각 죄는 상상적 경합 관계에 있다(대법원 2010. 3. 25. 선고 2009도1530 판결 등 참조). 따라서 원심 판시 2015. 6. 9. 접근매체 양수에 따른 각 전자금융거래법위반죄 등은 서로 상상적 경합 관계에 있다.

심급 사건

참조조문

참조판례