법무법인 D 담당변호사 E

법무법인 F 담당변호사 G

피고인의 국민참여재판 신청 의사에 따라 국민참여재판 회부 및 배심원 선정 절차를 거쳐 진행된 이 사건 국민참여재판에서 이 사건 공소사실의 쟁점은 ① 'H후보가 I 의사의 이 사건 유묵의 도난에 관여하였다거나 도난된 유묵을 소장하였다'는 사실을 전제하거나 암시하는 내용의 이 사건 17개 트윗 게시물이 허위사실공표죄나 후보자비방 죄 성부의 판단 대상인 공표 또는 적시된 사실에 해당하는지, ② 위 내용이 허위사실인지, ③ 허위사실이라면 피고인에게 허위에 대한 인식이 있었는지, ④ 낙선목적과 비방의도가 있었는지, (6) 공익목적의 위법성조각사유가 있는지 여부로서 이에 관하여 재판부의 심증과 배심원의 전원일치 평결결과가 상호 다르다.이 경우 어느 일방의 의사를 우월적 지위에 두고 타방의 의사를 이에 기속시킬 것인지, 아니면 쌍방의 의사를 양립 가능한 조화적 지위에 있게 할 것인지, 이에 따른 결론은 적정한지가 이 사건 국민참여재판의 쟁점이다.

2. 이 사건 공소사실에 대한 이 법원의 판단

사법권을 비롯한 모든 국가권력은 국민으로부터 나오고, 그 권력은 국민을 위하여 행사되어야 한다. 따라서 국민으로부터 사법권을 위임받아 법의 지배 이념을 실현하기 위하여 존재하는 법관은 헌법과 법률, 직업적 양심에 따라 심판하여야 할 헌법적 책무가 있다.

법관의 직업적 양심은 헌법과 법률 등 명문의 규정이나 관습법, 대법원 판례와 같은 확립된 법리, 그리고 사회관행 등 사회통념으로 불리는 건전한 사회상식에 의하여 형성된다. 이러한 직업적 양심은 법치사회 구현의 마지막 보루인 법관의 고유영역으로서 어떠한 경우에도 포기할 수 없는 법관의 핵심가치이다. 재판부의 직업적 양심에 비추어 이 사건 공소사실의 유죄 해당 여부에 관하여 쟁점별로 살펴본다.

먼저 이 사건 17개의 트윗 게시물은 피고인의 단일한 범의하에 시간적으로 근접하고 전체적으로 상호 연관되어 'H후보가 I 의사의 이 사건 유묵의 도난에 관여하였다거나 도난된 유묵을 소장하였다'는 사실을 전제하거나 암시한 것이어서 전체적으로 보아 위와 같은 내용의 1개 사실을 포괄하여 적시한 것으로 볼 수 있어, 허위사실공표죄나 후 보자비방죄 성부의 판단 대상인 공표 또는 적시된 사실에 해당한다.

다음 허위사실공표죄 성부에 관하여 보면, 'H후보가 의사의 이 사건 유묵의 도난에 관여하였다거나 도난된 유묵을 소장하였다'는 사실은 수사결과나 재판 등에 의하여 확정되지 아니한 진위불명의 사실로서 이러한 의혹을 제기하는 피고인이 입증책임 분배 원칙에 따라 위 진위불명의 사실이 진실하다는 점을 소명하여야 하는데, 피고인 및 변호인이 제시한 자료만으로는 이 점이 소명되었다고 인정하기에 부족하므로 결국 위 진위불명의 사실은 법률적으로 허위사실에 해당한다.

그러나 허위사실공표죄에 해당하기 위하여는 주관적 요소로서 'H후보가 I의사의 이 사건 유묵의 도난에 관여하였다거나 도난된 유묵을 소장하였다'는 사실이 허위라는 점에 대한 인식이 있어야 하는데, 피고인 및 변호인이 제시한 소명자료의 출처와 내용, 인지경위 및 여전히 위 사실의 진위가 불명인 상태인 점 등에 비추어 피고인이 위 공표 무렵에 추가적으로 진위 확인을 위한 노력을 하지 아니하였다 하여 이에 대한 허위 인식이 있다고 단정하기 어렵다.

따라서 이 사건 공소사실 중 허위사실공표죄 위반 부분은 범의에 대한 증명이 부족하므로 무죄이다.

나아가 후보자비방죄 해당 여부에 관하여 보건대, 위 공표 내용이 J 후보로서의 능력이나 자질과 직접 관련이 없는 도덕적 흠집을 내는 것으로서 이 사건 공표 당시 피고인의 지위, 당시 J 선거 상황, 공표 시점, 공표 전후 피고인의 행적 등에 비추어 피고인이 주장하는 J 후보 자격의 검증이라는 공익목적은 명목상 동기에 불과하고, H 후보를 낙선시킬 목적으로 위 후보를 비방한 것이어서 법이 허용하는 표현의 자유의 한계를 일탈하여 위법하다.

따라서 피고인이 이 사건 17개의 트윗을 게시한 행위는 공직선거법 제251조에 정한 후보자비방죄에 해당하므로, 피고인은 일응 위 죄에 정한 형과 양형기준에 따라 처벌받아야 한다.

3. 배심원의 전원일치 무죄평결의 사실상 기속력과 그 한계

한편, 이 사건 국민참여재판에서 배심원은 전원일치로 허위사실공표죄 위반 부분뿐만 아니라 후보자비방죄 위반 부분에 대하여도 모두 무죄 평결을 하였다. 즉 '이 사건 공소사실은 모두 죄가 되지 아니하므로, 이 사건 공소사실로 인하여 피고인을 처벌해서는 아니 된다'는 내용의 평결을 하였다.

이와 같이 재판부와 배심원 쌍방의 의사가 상충할 경우 과연 어느 일방의 의사를 우월적 지위에 두고 타방의 의사를 이에 기속시킬 것인지 여부에 관하여는 법의 지배의 이념을 우선할 것인가, 아니면 민주적 정당성을 우선할 것인가의 이념적 가치의 갈등, 대립이 저변에 깔려 있다.

살피건대, 현행 헌법과 법원조직법, 국민의 형사재판 참여에 관한 법률 등 관련 법체 계하에서 이 사건 국민참여재판 판단의 궁극적 주체는 법관으로 구성된 이 법원이고, 따라서 이 법원이 이 사건 국민참여재판 판결의 최종적 책임을 지게 될 것이므로, 권고적 효력만을 가진 위 평결은 이와 어긋나는 이 법원의 심증을 법률적으로 기속하지는 아니한다.

그러나 일반 국민의 눈높이에 따른 배심원의 의견은 국가권력의 원천인 국민의 뜻과 의지를 표출하는 것으로 보아야 하고, 다소 지역적, 감성적으로 보이고, 때로는 정치적 색채가 짙어 보이더라도 이를 존중하여 판결에 최대한 반영하여야 한다. 더욱이 배심원의 의견이 다수의견을 넘어 전원일치의 의견이라면 그 뜻과 의지를 판결에 그대로 반영함이 상당하다.

이렇게 하는 것이 사법의 민주적 정당성과 신뢰를 높이기 위하여 국민의 의사에 따라 도입한 국민의 형사재판 참여에 관한 법률의 입법취지에 부합하는 것이고, 민주사회의 시대적 요청에 따르는 것이다.

이로써 이 사건 국민참여재판의 배심원 평결은 이 재판부에 대하여 사실상의 기속력을 가지는 것으로 본다.

다만 배심원의 의견이 법관의 직업적 양심과 근본적으로 충돌할 경우에는 전원일치의 배심원 의견이라 하더라도, 법관의 존재이유로서 포기할 수 없는 법관의 직업적 양 심의 본질적 부분을 침해하지 아니하는 범위 내에 한해서만 기속력을 가진다고 하여야 한다.

이것이 미국식 배심제도를 채택하지 아니하는 현행 국민참여재판의 실시, 운영에 있어 사법의 민주적 정당성의 요청에 부응하면서 법의 지배의 이념을 실질적으로 구현하는 중화상생의 원리에 입각한 제3의 길이라고 본다.

이와 관련, 국민의 형사재판 참여에 관한 법률의 개정 입법예고안은 '법관이 유무죄를 판단함에 있어 원칙적으로 배심원의 평결을 존중하되, 평결의 내용이 헌법, 법률, 명령, 규칙, 대법원판례, 논리칙, 경험칙에 반하거나 그 내용이 부당하다고 인정할 만한 사유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다'고 규정함으로써 배심원 평결의 사실상 기속력을 인정하면서도 그 한계를 명시하고 있다. 법관의 직업적 양심의 본질적 부분은 국민참여재판의 개별적, 구체적 사안과 그 성격에 따라 범위가 달라질 수밖에 없다.

이 사건 공소사실은 앞서 본 바와 같이 피고인의 트윗 게재행위가 드러난 사실관계를 기초로 법리적으로 보아 그 내용이 사실적시에 해당하는지, 허위사실인지, 허위에 대한 인식이 있었는지, 낙선목적과 비방의도가 있었는지, 공익목적의 위법성조각사유가 있는지 여부 등이 쟁점인 사건으로서 법률전문가가 아닌 일반인으로 구성된 배심원이 법리적 관점에서 유무죄를 판단하기가 쉽지 아니하고, 사안의 성격상 배심원의 정치적 입장이나, 지역의 법감정, 정서에 그 판단이 좌우될 수 있는 여지가 엿보인다.

그렇다면, 법의 지배 이념의 축으로서 법령의 해석과 적용은 확립된 법리에 따라 통일적으로 평등하게 이루어져야 한다는 법적 안정성 원칙에 비추어 이 사건에 대한 법관의 직업적 양심의 본질적 부분은 적어도 이 사건 공소사실의 유무죄에 대한 법적 평가 부분이라 함이 상당하다.

따라서 이에 해당하는 이 사건 공소사실의 유무죄에 대한 법적 평가 부분에 관한 배심원의 의견은 이 재판부를 기속할 수 없고, 나머지 양형 부분에 한하여 사실상 기속력을 가진다 할 것이다.

그러므로 배심원의 전원일치 무죄 평결 내용 중 이 사건 공소사실이 모두 무죄라는 법적 평가 부분을 제외한 나머지 부분, 즉 '이 사건 공소사실로 인하여 피고인을 처벌하지 아니한다'는 법률효과적 부분에 한하여 이를 최대한 이 사건 판결에 반영함이 상당하다.

이로써 '피고인의 행위는 죄가 되나, 이로 인하여 피고인을 처벌하지는 아니한다'는 일응 모순적으로 보이나, 실제 양립가능한 결론으로 귀착된다.

4. 결론 및 향후 입법과제 '죄는 되나 처벌하지 아니한다'는 이 법원의 최종 판단에 걸맞는 선고는 형면제이다. 그러나 형사재판에서 형면제 선고는 적용법률에 형면제를 선고할 근거가 있거나 법률상 자수, 자복, 친족관계 등 형면제 사유가 있어야만 할 수 있는 예외적인 것인데, 이 사건에서 형면제를 선고할 위와 같은 법적 근거나 사유가 있어 보이지 아니한다.

따라서 배심원의 평결을 최대한 존중하여 이를 양형에 반영하여야 하는 이 법원으로서는 현행 법의 테두리 내에서 '죄는 되나 처벌하지 아니한다'에 가장 근접한 형에 해당하는 선고유예 이외 다른 형을 선택할 수 없다.

그러므로 이 법원은 피고인에 대하여 다음과 같이 판결을 선고한다.이 사건 공소사실 중 허위사실공표죄 위반 부분은 무죄이나 이와 상상적 경합관계에 있는 후보자비방죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니하고, 피고인에 대하여 양형기준상 최저형인 벌금 1,000,000원의 형의 선고를 유예한다. 현행법 체계하에서 국민참여재판을 실시, 운영함에 있어 유무죄에 관한 재판부의 심증이 배심원의 다수의견과 다르거나, 특히 이 사건의 경우와 같이 전원일치의 배심원 의견과 다른 경우가 더러 발생할 수밖에 없다.이 경우 과연 어느 일방의 의사를 우월적 지위에 놓을 것인지, 아니면 이 사건의 결론과 같이 쌍방 조화적 지위에 있게 할 것인지에 관한 문제는 결국 국민참여재판의 운용형태에 관한 것으로서 이에 대하여는 국민의 다양한 의사를 수렴하여 공감대를 형성한 후 이를 입법적 결단으로 해결함이 타당하다는 의견을 덧붙인다. 범죄 사 실

피고인은 J선거 K정당 L 후보의 공동선거대책위원장이었던 사람인바, 위 선거운동기간 중인 2012. 12. 초순경까지의 여론조사 결과 위 선거에 출마한 M정당 H 후보와 위L 후보의 지지율 격차가 오차범위 내로 나타나는 상황이었다.

이에, 피고인은 "보물 N로 지정된 I 의사의 유묵이 0에서 행방불명되었다"는 내용으로 2011. 10. 30. 방영된 MBC 'P' 방송내용 중 H 후보와 관련된 부분이 있었음을 상기 하고, 사실은 위 유묵이 1976. 0에 기증된 이후 여러 차례 정권이 교체되고 O가 신축되고 문화재청의 관리실태 점검 소홀까지 겹쳐 그 행방이 묘연하던 가운데, 문화재청에서 측, I의Q측, H 국회의원측 등 다양한 경로를 통하여 그 소재를 파악하였으나 확인되지 아니하여 결국 2011. 11. 문화재청 인터넷 홈페이지에 '소재불명 문화재'로 공고하게 되었고, I의 Q측도 객관적인 근거 없이 그 발간 자료에 과거 위 유묵의 소장자를 H 후보로 기재하였다가 2010. 다시 이로 변경하는 등 일관되지 않았으며, H 후보측도 위 방송 취재기자 및 문화재청의 조사자에 대하여 위 유묵을 소장한 사실이 없다고 확인하였을 뿐만 아니라, 2005. 10. 30. 방영된 MBC 'R' 프로에 H 후보가 출연하기는 하였으나 당시 위 유묵을 소개하고, 뜻풀이를 한 사실이 없었음에도 불구하고, 문화재청이 위 유묵을 '소재불명'이 아닌 '도난당한' 문화재라고 발표하였다고 위 유묵의 상태를 호도하는 한편, I의Q 발간 도록의 위 유묵 소장자 표기 내용 중 과거 일정기간 H후보가 소장자로 표기된 사실만 부각하여 그것이 의Q의 유일한 입장인양 과장하면서 문화재청에서 '소재불명'이라고 발표한 시점과의 선후관계를 뒤바꾸어 마치 H 후보가 위 I 의사 유묵을 훔쳤거나 훔친 유묵을 소장하고 있다는 취지로 허위사실을 적시하여 비하하는 글을 게시하기로 마음먹었다.

이렇듯 피고인은 H 후보의 지지율을 하락시켜 위 선거에 당선되지 못하게 할 목적으로, 2012. 12. 10. 02:26 서울 성북구 S 소재 피고인 자녀의 집에서 인터넷에 접속하여 피고인의 T에 "보물 NI 의사 유묵 누가 훔쳐갔나? U 정권 때 0 소장, 그 이후 H가 소장했다는 기록이 있는데 문화재청에서는 도난문화재라고 한다"라는 글을 게재한 것을 비롯하여 2012. 12. 10.부터 같은 해 12. 11.까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 17회에 걸쳐 H 후보가 'I 의사의 유묵을 훔쳐서 소장하고 있거나 유묵 도난에 관여하였다'는 사실을 전제로 한 글을 게시하였다. 이로써 피고인은 당선되지 못하게 할 목적으로 통신의 방법으로 후보자에게 불리하도록 후보자를 비방하였다.

증거의 요지

1. 피고인의 일부 법정진술

1. 증인 V, W, X의 각 진술 1. 피고인에 대한 검찰피의자신문조서

1. 피고인에 대한 검찰 진술조서

1. Y, Z, AA의 각 진술서

1. 각 녹취록 작성 보고

1. 피고인 T 계정 게재글 출력물

1. 각 인터넷 언론보도 사본

1. 각 수사보고

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

공직선거법 제251조(벌금형 선택)

1. 선고유예할 형

벌금 1,000,000원(법률상 처단형 범위 내에서 양형 기준상 최지형)

1. 노역장유치

형법 제70조, 제69조 제2항(1일 환산금액 50,000원)

1. 선고유예

형법 제59조 제1항, 국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제1조, 제46조, 제49조 및 배심원 전원일치 무죄평결의 존중

피고인 및 변호인의 주장

1. 주장의 요지

가. 피고인이 공소사실 기재와 같이 피고인의 T에 총 17개의 글을 게재한 사실은 있으나, 범죄일람표 순번 5~7번, 9~12번, 14번에 각 게재한 글은 보물 N로 지정된 I 의사의 유묵의 행방에 관하여 H 후보에게 책임 있는 해명을 촉구한 것으로서 후보자의 의혹에 대한 문제제기에 불과하므로, 사실의 적시가 아닌 단순한 의견 표명일 뿐이다. 나. 피고인에게 H 후보자를 당선되지 못하게 할 목적 내지 비방할 의도가 없었다.다. 피고인은 이 사건 T에 게재한 글의 내용이 진실이라고 믿었고, 진실이라고 믿을 만한 상당한 이유가 있었으며 이 사건 T에 게재된 글의 내용은 공공의 이익에 관한 것이므로, 공직선거법 제251조 단서에 따라 위법성이 없다.

2. 판단

이 사건 공소사실에 대한 이 법원의 판단 부분에서 본 바와 같은 이유로 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다.

무죄 부분

1. 공소사실의 요지

피고인은 위 범죄사실 기재와 같이 총 17회에 걸쳐 H 후보가 'I 의사의 유묵을 훔쳐서 소장하고 있거나 유묵 도난에 관여하였다'는 사실을 전제로 한 글을 게시함으로써 피고인은 당선되지 못하게 할 목적으로 통신의 방법으로 후보자에게 불리하도록 후보

자에 관하여 허위의 사실을 공표하였다.

2. 판단

이 사건 공소사실에 대한 이 법원의 판단 부분에서 본 바와 같은 이유로 이 부분 공소사실은 범의에 대한 증명이 부족하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 상상적 경합관계에 있는 후보자비방의 점에 관한 판시 공직선거법위반죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.

배심원 평결 및 양형의견 유·무죄에 관한 평결

1. 허위사실공표의 점

배심원 7명 전원 무죄의견

2. 후보자비방의 점

배심원 7명 전원 무죄의견

판사강동훈

판사윤양지

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심급 사건

참조조문