2. 소송비용은 원고가 부담한다.

가. 원고의 지위

원고는 의약품 등을 제조하는 중소기업자가 아닌 사업자로서, 주식회사 A(이하 'A'이라 하고, 이하에서 회사명을 기재함에 있어 '주식회사'의 기재를 모두 생략한다) 등 7개 수급사업자에게 의약품, 라벨 등의 제조를 위탁한 자로, 하도급거래 공정화에 관한 법률(이하 '하도급법'이라 한다) 제2조 제2항 제1호 규정에 의한 원사업자에 해당한다.

A 등 7개 사업자는 의약품, 라벨 등을 제조하는 중소기업자로서 원고로부터 의약품, 라벨 등의 제조를 위탁받은 자로, 하도급법 제2조 제3항의 규정에 의한 수급사업자에 해당한다. 원고와 수급사업자의 일반현황은 아래 [표 1] 및 [표 2]와 같다.

[표 1] 원고의 일반현황

(단위: 백만 원, 명)

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[표 2] 수급사업자의 일반현황

(단위: 백만 원, 명)

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나. 원고의 행위

1) 하도급대금 어음대체결제수수료 미지급 행위

원고는 2014. 5. 1.부터 2017. 2. 28.까지의 기간 동안 H(G 대표) 등 3개 수급사업자에게 의약품 라벨 등의 제조를 위탁한 후 목적물을 수령하였음에도, 아래 [표 3]의 기재와 같이 하도급대금을 어음대체결제수단(외상매출채권담보대출)으로 지급하면서 목적물 등의 수령일부터 60일이 지난 날 이후부터 하도급대금 상환기일까지의 기간에 대한 수수료 합계 1,616,000원을 지급하지 아니하였다(이하 '이 사건 어음대체결제 수수료 미지급 행위'라 한다).

[표 3] 어음대체결제수수료 미지급 명세

[단위: 천 원(VAT 포함), 일]

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2) 하도급대금 지연이자 미지급 행위

원고는 2014. 5. 1.부터 2017. 2. 28.까지의 기간 동안 D(C 대표) 등 3개 수급 사업자에게 의약품 제조를 위탁한 후 목적물을 수령하였음에도, 아래 [표 4] 기재와 같이 하도급대금을 목적물 등의 수령일부터 60일이 지난 후에 지급하면서 그 초과기간에 대하여 발생한 지연이자 합계 1,794,000원을 지급하지 아니하였다(이하 '이 사건 지연이자 미지급 행위'라 한다).

[표 4] 지연이자 미지급 명세

[단위: 천 원(VAT 포함), 일]

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3) 하도급대금 감액 행위

원고는 2016. 10. 13. 수급사업자 A과 이메일을 통해 'O' 품목의 단가인하 협상을 하여 최종적으로 'O 120캡슐/60캡슐'의 캡슐당 단가를 179원/183원에서 모두 165원으로 인하하기로 합의한 후, 2016. 10. 19. 이메일을 통해 해당 단가 인하 적용일을 합의일 이후가 아닌 2016. 10. 1. 입고분부터 적용하기로 A과 합의하였다.

한편, 원고는 아래 [표 5]와 같이 'O 120캡슐/60캡슐' 2개 품목을 소급적용일부터 합의일까지 사이에 2차례에 걸쳐 총 1,877,700캡슐을 입고하였고, 이에 따라 아래 [표 6]과 같이 해당 품목의 입고수량에 대해 인하된 단가를 합의일보다 소급 적용하여 하도급대금 30,788,040원을 감액하였다(이하 '이 사건 감액행위'라 한다).

[표 5] 원고의 'O 120캡슐/60캡슐' 입고 명세

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[표 6] 하도급단가 소급적용 현황

[단위: 원(VAT 제외), 개]

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4) 원고의 미지급금 지급

원고는 피고가 조사를 개시한 2017. 4. 27. 이후인 2017. 5. 11. 이 사건 어음 대체결제수수료 미지급금, 이 사건 지연이자 미지급금을 해당 각 수급사업자들에게 모두 지급하였다.

다. 피고의 처분

피고는 2018. 1. 15. 제2소회의 의결 제2018-032호로 이 사건 어음대체결제수수료 미지급 행위가 하도급법 제13조 제7항을 위반한 불공정하도급거래행위에 해당한다는 이유로 원고에게 별지 1 기재 제1항 시정명령을 하고, 이 사건 지연이자 미지급 행위가 하도급법 제13조 제8항을 위반한 불공정하도급거래행위에 해당한다는 이유로 원고에게 별지 1 기재 제2항 시정명령을 하였으며(이하 위 각 시정명령을 통틀어 '이 사건 각 재발방지명령'이라 한다), 이 사건 감액행위에 대하여는 하도급법 제11조 제1항을 위반한 불공정하도급거래행위에 해당한다는 이유로 별지 1 기재 제3항의 경고조치를 하였다(이하 '이 사건 경고조치'라 한다).

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2, 5, 7, 9호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 관계 법령

별지 2 관계 법령 기재와 같다.

3. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고 주장의 요지

1) 이 사건 각 재발방지명령의 요건 결여

원고는 이 사건 각 재발방지명령일 이전인 2017. 5. 11. 위 수급사업자들에게 미지급 어음대체결제수수료 및 미지급 지연이자를 전액 지급하였으므로 이 사건 어음 대체결제수수료 미지급행위, 이 사건 지연이자 미지급행위와 관련하여 더 이상 위반행위의 결과가 존재하지 않는다. 하도급법 제13조 등의 위반행위가 있었더라도 그 위반행위의 결과가 더 이상 존재하지 않는다면 시정명령을 할 수 없다는 취지의 판례(대법원 2002. 11. 26. 선고 2001두3099 판결, 대법원 2015. 12. 10. 선고 2013두35013 판결 등 참조)와 하도급법 제25조의 개정 경위 등에 비추어, 향후 동일·유사한 하도급법 위반행위를 다시 저지를 개연성이 높은 예외적인 경우에만 재발을 방지할 필요성을 고려하여 재발방지명령을 할 수 있다 할 것인데, 피고는 위와 같은 요건이 갖추어져 있지 않음에도 이 사건 각 재발방지명령을 하였으므로 이 사건 각 재발방지명령은 위법하다.

2) 비례의 원칙 위반

이 사건 각 재발방지명령은 침익적 처분이므로 이 사건 각 재발방지명령으로 달성할 수 있는 공익과 그로 인해 처분의 상대방이 입을 불이익을 비교형량 하여야 한다. 원고는 최근 3년간 법 위반 전력이 없고, 이 사건 어음대체결제수수료 미지급 행위와 지연이자 미지급행위로 인한 피해액의 합계는 해당기간 중 원고의 총 매출액(505억 원)의 0.06%에 불과하며, 이 사건 각 재발방지명령으로 원고의 공정거래 자율준수 프로그램(Compliance Program, 이하 CP라 한다)에 대한 등급평가가 보류됨으로 인해 원고가 준비 중인 거래가 무산되거나 향후 매출액의 상당 부분에 막대한 손해가 발생할 것이 예상되어 이 사건 각 재발방지명령으로 인한 원고의 피해가 극심한바, 이 사건 각 재발방지명령은 비례의 원칙을 위반한 것이다.

3) 행정의 자기구속원리 위배

피고는, 원고의 경우와 같이 법 위반의 정도가 경미하고 사후에 행위자 스스로 법 위반행위의 결과를 제거한 유사한 사안에서 원고에 대한 재발방지명령보다 가벼운 경고나 시정 권고 처분에 그친 경우가 다수 있는바, 그럼에도 불구하고 원고에게 이 사건 각 재발방지명령을 부과한 것은 행정의 자기구속원리에 위배된다.

나. 판단

1) 이 사건 각 재발방지명령의 요건 결여 주장에 대한 판단

가) 관련법리

구 하도급거래 공정화에 관한 법률(2011. 3. 29. 법률 제1047호로 개정되기 전의 것, 이하 '개정 전 하도급법'이라 한다) 제25조 제1항은 공정거래위원회가 제13조의 규정을 위반한 발주자와 원사업자에 대하여 '하도급대금 등의 지급, 법 위반행위의 중지, 그 밖에 해당 위반행위의 시정에 필요한 조치를 권고하거나 명할 수 있다'고 규정하고 있었는데, 2011. 3. 29. 개정된 하도급법 제25조 제1항은 '하도급대금 등의 지급, 법 위반행위의 중지, 향후 재발방지, 그 밖에 시정에 필요한 조치를 권고하거나 명할 수 있다'고 규정하였다.

대법원 2002. 11. 26. 선고 2001두3099 판결이 '하도급법1) 제25조 제1항은, 공정거래위원회는 하도급대금의 지급 등에 관한 제13조의 규정에 위반한 원사업자 등에 대하여 하도급대금 등의 지급, 법위반행위의 중지 기타 당해 위반행위의 시정에 필요한 조치를 권고하거나 명할 수 있다고 규정하고 있는바, (1) 시정명령은 제13조 위반의 행위가 있음을 확인하거나 재발방지 등을 위한 조치를 취하는 것이 아니라, 당해 위반행위로 인하여 현실로 존재하는 위법한 결과를 바로잡는 것을 내용으로 하는 것이고, 이는 제25조의3 제1항 제3호에 의하여 공정거래위원회가 시정명령과는 별도로 제13조 위반 행위 자체에 대하여 과징금을 부과할 수 있도록 한 것과 대비된다고 할 수 있으며, (2) 제30조 제1항 제3호에서 제13조의 규정을 위반한 자에 대하여 형사처벌을 하도록 규정하는 외에 제30조 제2항 제2호에서 제13조의 규정을 위반하였음을 이유로 한 시정명령에 따르지 아니한 자에 대하여 다시 형사처벌하도록 규정하고 있음에 비추어 보면, 공정거래위원회가 하도급법 제25조 제1항에 의한 시정명령을 하는 경우에는 단순히 하도급대금의 발생 및 지급지연과 같은 제13조 등의 위반행위가 있었는가를 확인함에 그쳐서는 아니되고, 나아가 그 위반행위로 인한 결과가 그 당시까지 계속되고 있는지를 확인하여 비록 법위반행위가 있었더라도 하도급대금 채무의 불발생 또는 변제, 상계, 정산 등 사유 여하를 불문하고 위반행위의 결과가 더 이상 존재하지 아니한다면, 그 결과의 시정을 명하는 내용의 시정명령을 할 여지는 없다고 보아야 할 것이다'라고 판시한 이후 대법원은 같은 취지의 판시를 계속해 왔다. 또한, 대법원 2011. 3. 10. 선고 2009두1990 판결은 위와 같은 법리를 토대로 '원심이 원고가 미지급되었던 지연이자를 2006. 5. 3. 모두 지급하였는데도 피고가 2008. 1. 2. 원고의 지연이자 미지급행위에 대하여 같은 유형의 행위를 다시 하여서는 아니 된다는 내용의 시정명령과 그 시정명령을 받은 사실을 원고와 거래하는 모든 수급사업자들에게 통지하라는 내용의 통지명령을 한 것은 위법하다고 판단한 것은 정당하다'고 판시하여 향후 재발방지를 명하는 시정명령도 할 수 없다고 판시하였다. 위와 같이 일관된 대법원 판결의 취지는, 위 2001두3099 판결이 구 하도급법 규정에 관하여 '시정명령은 제13조 위반의 행위가 있음을 확인하거나 재발방지 등을 위한 조치를 취하는 것이 아니라, 당해 위반행위로 인하여 현실로 존재하는 위법한 결과를 바로잡는 것을 내용으로 하는 것'이라는 것을 논거로 제시한 점 등에 비추어, '위반행위의 결과가 더 이상 존재하지 아니한다면, 그 결과의 시정을 명하는 내용의 시정명령은 할 수 없다'는 취지로 보이고, 위 2009두1990 판결은 향후 재발방지를 명하는 명령도 위반행위 결과의 시정을 명하는 시정명령의 일종으로 파악한 것으로 보인다.

그런데 앞에서 본 바와 같이 2011. 3. 29. 개정된 하도급법 제25조 제1항은 개정 전 하도급법이 '하도급대금 등의 지급, 법 위반행위의 중지, 그 밖에 해당 위반행위의 시정에 필요한 조치'만을 명할 수 있도록 하였던 것과 달리 '하도급대금 등의 지급, 법 위반행위의 중지, 향후 재발방지, 그 밖에 시정에 필요한 조치'를 권고하거나 명할 수 있도록 하였는바, '향후 재발방지'를 명할 수 있도록 명시적 규정을 두었고, '그 밖에 해당 위반행위의 시정에 필요한 조치'를 '그 밖에 시정에 필요한 조치'로 개정함으로써 '시정에 필요한 조치'의 범위를 '해당 위반행위의 시정에 필요한 조치'에 한정하지 아니하고, 향후 재발방지 등도 포함할 수 있도록 넓게 규정한 것으로 보인다.

한편, 2011. 3. 29. 개정 이후의 하도급법 제25조 제1항에 관한 대법원 2015. 12. 10. 선고 2013두35013 판결이 '하도급법2) 제25조 제1항은 공정거래위원회는 하도급법 제13조 등의 규정을 위반한 원사업자에 대하여 하도급대금 등의 지급, 법 위반행위의 중지, 향후 재발방지, 그 밖에 시정에 필요한 조치를 권고하거나 명할 수 있다고 규정하고 있는바, 하도급법이 제13조 등의 위반행위 그 자체에 대하여 과징금을 부과하고 (제25조의3 제1항) 형사처벌을 하도록(제30조 제1항 제1호) 규정하고 있는 것과 별도로 그 위반행위를 이유로 한 시정명령의 불이행에 대하여도 형사처벌을 하도록(제30조 제2항 제2호) 규정하고 있는 점과 이익침해적 제재규정의 엄격해석 원칙 등에 비추어 볼 때, 비록 하도급법 제13조 등의 위반행위가 있었더라도 그 위반행위의 결과가 더 이상 존재하지 않는다면 하도급법 제25조 제1항에 의한 시정명령을 할 수 없다고 보아야 한다(대법원 2011. 3. 10. 선고 2009두1990 판결 등 참조)'라고 판시하였는바, 위 판결은 '피고의 시정명령 전에 상계의 의사표시가 있어 해당 사건의 원고가 미지급한 하도급대금 채무 중 일부가 소멸한 사안'에서 피고가 상계로 이미 소멸한 부분까지 포함하여 미지급 하도급대금을 산정하고 그에 대한 지연손해금의 지급을 명하는 시정명령을 한 것은 위법하여 취소되어야 한다는 것으로, '위반행위의 결과가 더 이상 존재하지 아니한다면, 그 결과의 시정을 명하는 내용의 시정명령은 할 수 없다'는 기존 판례와 같은 취지이고, 위반행위의 결과가 제거된 후에 향후 재발방지명령을 할 수 있는지 여부에 관하여 판시한 것은 아니어서 이 사건에 적용될 수 있는 판례는 아니다.

결론적으로, 위와 같은 판례의 취지, 하도급법의 개정 경위 등에 비추어 보면, 피고는 현행 하도급법 제25조 제1항3)에 따라 하도급법 위반행위의 결과가 제거된 후에도 '향후 재발방지'를 명할 수 있다 할 것이다.

나) 이 사건에 관한 판단

피고가 어떠한 경우에 '향후 재발방지'를 명할 수 있는지가 쟁점인바, 앞서 인정한 사실과 앞서 살펴본 법리에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고로서는 '향후 재발방지'를 명할 필요성이 있다고 인정되는 경우 재발방지명령을 할 수 있다 할 것이고, 향후 동일 또는 유사한 위반행위가 반복될 우려가 있는 경우에는 위와 같은 필요성이 있다 할 것이며, 원고의 주장과 같이 향후 동일·유사한 하도급법 위반행위를 다시 저지를 개연성이 높은 예외적인 경우에만 재발방지명령을 할 수 있다고 볼 수는 없고, 이 사건의 경우 향후 동일 또는 유사한 위반행위가 반복될 우려가 있다 할 것이므로, '향후 재발방지'를 명할 필요성이 있다고 인정된다. 따라서 이 사건 각 재발방지명령은 요건을 충족하였다 할 것이다.

(가) 앞서 살펴본 바와 같이 대법원 판례는 2011. 3. 29. 개정 이후의 하도급법 제25조 제1항에 따른 재발방지명령에 대하여는 판시하고 있지 아니하여, 대법원 판례가 '향후 동일·유사한 하도급법 위반행위를 다시 저지를 개연성이 높은 예외적인 경우에만 재발방지명령을 할 수 있다'는 원고의 주장을 뒷받침한다고 보기는 어렵다.

(나) 공정한 하도급거래질서를 확립하여 원사업자와 수급사업자가 대등한 지위에서 상호보완하며 균형 있게 발전할 수 있도록 함으로써 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 하는 하도급법의 목적, 하도급대금에 관한 어음대체결제 수수료, 지연이자의 지급의무를 부과하는 하도급법 제13조 제7, 8항의 취지, 하도급법 제25조 제1항의 취지 등을 종합하여 '향후 재발방지'를 명할 필요성이 있다고 인정되는 경우에는 재발방지명령을 할 수 있다고 봄이 타당하다. 향후 동일 또는 유사한 위 반행위가 반복될 우려가 있는 경우에는 위와 같은 필요성이 있다 할 것이다. 하도급법 제30조 제2항에 따르면 제25조에 따른 명령에 따르지 아니한 자에 대하여는 1억 5천만 원 이하의 벌금에 처할 수 있으나, 이는 하도급법 제25조에 따른 재발방지명령 등의 실효성을 확보하여 위반자로 하여금 다시 하도급법 위반을 하지 못하도록 함으로써 하도급법의 목적을 달성하고자 하는 취지이므로, 재발방지명령에 따르지 아니하는 경우 벌금형을 받을 수 있다고 하여 재발방지명령을 예외적인 경우에만 해야 한다고 볼 수는 없다.

(다) 원고의 어음대체결제수수료 및 지연이자 미지급행위는 일회적으로 그친 것이 아니라 2014. 5. 1.부터 2017. 2. 28.까지 장기간에 걸쳐 반복적으로 이루어졌다.

(라) 원고는 3개 수급사업자에 대하여 어음대체결제수수료를 미지급하고, 3개 수급사업자에 대하여 하도급대금 지연이자를 지급하지 아니하였고, 하도급대금 지급이자 미지급 수급사업자 중 1개 수급사업자의 경우 미지급 기간이 1일에 불과하기는 하나, 미지급 대상 수급사업자의 수가 적지 아니하고, 미지급된 어음대체결제수수료 및 지연이자의 금액도 매우 경미하다고 볼 수는 없다.

(마) 원고는 피고가 2017. 4. 27. 원고의 하도급법 위반행위에 대한 조사를 시작한 후인 2017. 5. 11.경에야 미지급 어음대체결제수수료 및 지연이자를 지급하였다.

2) 비례의 원칙 위반 주장에 대한 판단

① 향후 이 사건 어음대체결제수수료 미지급 행위·지연이자 미지급행위와 동일 또는 유사한 위반행위가 반복될 우려가 있는 점, ② 이 사건 어음대체결제수수료·지연이자 미지급행위가 비교적 장기간에 걸쳐 반복적으로 이루어졌고 수급사업자의 수가 6개에 이르러 그 위반의 내용과 정도가 가볍지 않은 점, ③ 원고는 피고가 조사를 시작한 후인 2017. 5. 11.경에야 미지급 어음대체결제수수료 및 지연이자를 지급한 점, ④ 원고가 주장하는 사정 즉, 원고가 최근 3년간 하도급법을 위반한 사실이 없는 점, 원고가 CP를 도입하여 하도급법 준수를 위해 노력하였고, 위반행위를 스스로 시정하여 취득하였으며, 원고의 전체 하도급대금 규모 이 사건 위반에 관한 하도급대금의 규모가 그렇게 크지는 않다는 사정 등은 피고가 과징금부과를 하지 않고 이 사건 각 재발방지명령을 하는 과정에 반영되었다고 보이는 점 등 원고의 위반행위의 내용과 정도, 기간과 횟수, 다수의 수급사업자들에게 미치는 영향이나 공정한 하도급거래 질서 확립에 미치는 파급효과 등을 종합하여 볼 때, 원고가 주장하는 모든 사정들을 감안하더라도 이 사건 각 재발방지명령으로 원고가 입게 될 불이익보다 달성하고자 하는 공익이 더 크므로, 이 사건 각 재발방지명령에 비례의 원칙에 위반하여 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 볼 수 없다. 이 부분 원고의 주장은 이유 없다.

3) 행정의 자기구속 원리 위배 주장에 대한 판단

행정의 자기구속의 원칙이란 행정청의 어떠한 처분이 되풀이 시행되어 행정관행이 이루어지게 된 경우 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 따라 행정기관이 그 상대방에 대한 관계에서 그 규칙에 따라야 할 자기구속을 받게 되는 원칙을 말하고, 그 경우 특별한 사정이 없는 한 그러한 원칙을 위반하는 처분은 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 위배되어 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이 된다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009두7967 판결 참조).

그러나 이 사건 위반행위와 동일 또는 유사한 위반사항이라 하더라도 사안에 따라 그 정도는 모두 다르므로, 단지 원고의 이 사건 위반행위와 동일 또는 유사한 위반사항에 대하여 권고 또는 시정권고 처분을 받은 사례가 있었다는 사정만으로 구속력 있는 행정관행이 성립하였다고 보기 어렵고, 달리 그러한 행정관행의 존재를 인정할 만한 증거가 없다.

4) 이 사건 경고조치의 위법 여부

원고는 이 사건 경고조치의 위법 여부에 관하여는 구체적 주장을 하지 아니하였는바, 이 사건 경고조치가 위법하다거나 이 사건 경고조치에 관하여 재량권을 일탈·남용하였다고 볼 만한 자료가 없다.

4. 결론

그렇다면 이 사건 각 재발방지명령과 이 사건 경고조치의 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김진석

판사 이숙연

2) 2013. 5. 28. 법률 제11842호로 개정되기 전의 하도급거래 공정화에 관한 법률을 가리킨다.

3) 2016. 3. 29. 법률 제14143호로 개정되어 '특약의 삭제나 수정'도 명할 수 있는 것으로 되었다.

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