소송대리인 법무법인(유한) 바른 담당변호사 박재필, 백광현,

전승재

소송대리인 법무법인 강호 담당변호사 조정욱

상고비용은 피고가 부담한다.

1. 가. 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 '공정거래법'이라 한다) 제55조의3 제1항, 제5항 및 공정거래법 시행령 제61조 제1항 [별표 2] 2. 나.항에 근거한 구 과징금 부과 세부기준 등에 관한 고시(2012. 8. 20. 공정거래위원회 고시 제2012-25호로 개정되어 2014. 5. 30. 공정거래위원회 고시 제2014-7호로 개정되기 전의 것, 이하 '과징금 고시'라 한다) Ⅳ. 2. 나. (1)항은 "당해 사건에 관하여 과거 3년간 3회 이상 법 위반으로 조치(경고 이상을 포함하되 과태료 부과는 제외한다)를 받고 벌점 누산점수가 5점 이상인 경우에는 4회 조치부터 다음과 같이 산정기준을 가중할 수 있다."라고 규정하면서, 그 (나)항은 '과거 3년간 4회 이상 법 위반으로 조치(경고 이상)를 받고 벌점 누산점수가 7점 이상인 경우' 100분의 40 이내의 범위에서 산정기준을 가중할 수 있도록 규정하고 있다. 한편, '과징금 고시' Ⅳ. 2. 나. (2)항은 '과거 시정조치의 횟수를 산정할 때에는 시정조치의 무효 또는 취소판결이 확정된 건을 제외'하도록 규정하고 있다.

나. 행정처분의 위법 여부는 행정처분이 있을 때의 법령과 사실 상태를 기준으로 판단하여야 하며, 법원은 행정처분 당시 행정청이 알고 있었던 자료뿐만 아니라 사실심 변론종결 당시까지 제출된 모든 자료를 종합하여 처분 당시 존재하였던 객관적 사실을 확정하고 그 사실에 기초하여 처분의 위법 여부를 판단할 수 있다(대법원 2010. 1. 14. 선고 2009두11843 판결 참조). 한편, 행정청으로부터 행정처분을 받았으나 나중에 그 행정처분이 행정쟁송절차에서 취소되었다면, 그 행정처분은 그 처분시에 소급하여 효력을 잃게 된다(대법원 1993. 6. 25. 선고 93도277 판결 참조).

과징금 고시' Ⅳ. 2. 나. (2)항은 과거 시정조치의 횟수 산정시 시정조치의 무효 또는 취소판결이 확정된 건을 제외하도록 규정하고 있다. 공정거래위원회가 과징금 산정시 위반 횟수 가중의 근거로 삼은 위반행위에 대한 시정조치가 그 후 '위반행위 자체가 존재하지 않는다는 이유로 취소판결이 확정된 경우' 과징금 부과처분의 상대방은 결과적으로 처분 당시 객관적으로 존재하지 않는 위반행위로 인하여 과징금이 가중될 것이므로, 그 처분은 비례 · 평등원칙 및 책임주의 원칙에 위배될 여지가 있다.

다만, 공정거래위원회는 공정거래법령상의 과징금 상한의 범위 내에서 과징금 부과 여부 및 과징금 액수를 정할 재량을 가지고 있다. 또한 재량준칙인 '과징금 고시' Ⅳ. 2. 나. (1)항은 위반 횟수와 벌점 누산점수에 따른 과징금 가중비율의 상한만을 규정하고 있다. 따라서 법 위반행위 자체가 존재하지 않아 위반행위에 대한 시정조치에 대하여 취소판결이 확정된 경우에 위반 횟수 가중을 위한 횟수 산정에서 제외한다고 하더라도, 그 사유가 과징금 부과처분에 영향을 미치지 아니하여 처분의 정당성이 인정되는 경우에는 그 처분을 위법하다고 할 수 없으므로(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010두15674 판결 등 참조), 그 사유가 과징금 부과처분에 영향을 미쳤다고 인정될 수 있는지를 살펴 과징금 부과처분이 재량권 일탈 · 남용에 해당하는지를 판단하여야 한다.

2. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

가. 피고는 이 사건 과징금 부과처분 당시 원고에 대하여 과거 3년간 법 위반으로 인하여 5회 조치를 받고 벌점 누산점수가 13.5점이라는 이유로 과징금 산정시 행위요소에 의한 1차 조정의 근거로 삼아 20%의 가중비율을 적용하였다. 당시 피고는 동일한 입찰담합에 관련된 주식회사 F(이하 '주식회사' 기재를 생략한다)에 대하여는 법 위반 횟수 4회, 벌점 누산점수 10.5점을 고려하여 15%의 가중비율을 적용하였다.

나. 원고에 대한 5회의 법 위반으로 인한 조치에는 Y공사 입찰 관련 부당한 공동행위를 이유로 한 피고의 시정명령 및 과징금 부과처분(이하 '선행조치'라 한다)이 포함되어 있었고, 선행조치에 대한 벌점은 3점이 부과되었다. 그런데 서울고등법원은 이 사건 처분의 의결일(2016. 6. 20.) 이후인 2016. 7. 21. 원고의 부당한 공동행위를 인정하기 어렵다는 이유로 선행조치를 취소하는 판결을 선고하였고(서울고등법원 2014누57616 판결), 위 판결은 대법원에서 2016. 12. 1. 상고기각되어 확정되었다(대법원 2016두48768 판결).

3. 이러한 사실관계를 앞에서 본 법리에 따라 살펴본다. 위반행위 자체가 존재하지 않는다는 이유로 선행조치에 대한 취소판결이 확정되었으므로, 선행조치를 근거로 과징금을 부과할 수 없다. 선행조치를 원고의 법 위반 횟수에서 제외하면, 피고의 과징금 부과처분 시 원고의 법 위반행위 횟수는 4회, 벌점 누산점수는 10.5점(= 13.5점 - 3점)으로서 F과 법 위반행위 횟수뿐만 아니라 벌점 누산점수까지 동일하게 되므로, 특별한 사정 없이 원고에 대하여 법 위반 횟수와 벌점 누산점수가 같은 F에 비하여 높은 가중비율을 적용하는 것은 평등의 원칙에 위배되고, 이러한 사정은 피고의 과징금 부과처분에 영향을 미쳤다고 판단된다. 원심은 같은 취지에서 '원고에 대하여 취소판결이 확성된 Y사업 사건을 포함하여 법 위반 횟수를 5회로 인정하여 20%의 가중 비율을 그대로 적용한 것은 재량권을 일탈 · 남용한 경우에 해당한다'고 판단하였다. 이러한 원심의 판단은 앞에서 본 법리에 기초한 것으로서, 거기에 상고이유 주장과 같이 재량권의 일탈 · 남용 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안철상

주심 대법관 노정희

대법관 김상환