1. 소유권이전등기 말소등기 청구 부분에 대하여

가. 원심판결 이유에 의하면, 소외 1이 2008. 8. 11. 아들인 소외 2에게 이 사건 토지에 관하여 2008. 8. 8. 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를, 소외 2가 2009. 4. 11. 소외 3에게 위 토지에 관하여 2009. 4. 8. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 소유권이전등기’라고 한다)를 각 경료하였고, 소외 3이 2015. 8. 10. 사망하여 피고(선정당사자)와 선정자들(이하 ‘피고들’이라고 한다)이 그 재산을 상속하였음을 알 수 있다.

나. 원고는, 소외 1과 소외 2의 증여계약, 소외 2와 소외 3의 매매계약이 모두 통정허위표시에 해당하여 무효라고 주장하면서, 소외 1의 채권자로서 소외 1과 소외 2를 순차 대위하여 피고들을 상대로 소외 2에게 이 사건 소유권이전등기에 관한 말소등기절차를 이행하라는 청구하였고, 이에 대하여 원심은 위 증여계약과 매매계약이 모두 무효라면 소외 2 명의의 소유권이전등기도 원인무효이므로, 원인무효의 등기명의자인 소외 2는 피고들에 대하여 말소등기청구권을 행사할 수 없다는 이유로 원고의 이 부분 청구를 배척하였다.

다. 그러나 원고의 이 부분 청구는 이 사건 토지에 관한 소외 2, 소외 3 명의의 각 소유권이전등기가 모두 통정허위표시에 기초한 것으로서 원인무효이고, 원고가 소외 1의 채권자로서 소외 1 소유의 위 토지를 일반집행재산으로 삼을 수 있도록 해야 한다는 취지이므로, 원고가 소외 1을 대위하여 피고들을 상대로 소외 1에게 이 사건 소유권이전등기에 관한 말소등기절차를 이행하라는 청구를 하는 것도 포함되어 있다고 못 볼 바 아니다. 또한 기록에 의하면, 원고가 청구원인 사실로 위와 같은 채권자대위권 행사의 전제가 되는 사실관계를 모두 주장하였고, 소외 2가 피고들을 상대로 이 사건 소유권이전등기에 관한 말소등기청구권을 행사할 권원이 있는지 여부에 관하여는 변론과정에서 전혀 다투어지지 않았다. 따라서 원심으로서는, 원고가 대위행사하는 피고들에 대한 말소등기청구권이 누구의 권리인지, 피대위자가 피고들을 상대로 말소등기청구를 할 수 있는 권원은 무엇인지에 대하여 석명권을 행사하여 이를 명확히 한 뒤에 그 당부를 심리하고 판단하였어야 했다. 그런데도 원고의 청구취지 기재에 얽매여 원고의 이 부분 청구가 피고들을 상대로 소외 2의 말소등기청구권을 대위행사하는 것이라고만 보아 그 청구를 기각한 원심의 판단에는, 석명권을 행사하지 아니한 채 심리를 다하지 아니하여 재판에 영향을 미친 잘못이 있다.

2. 소외 2와 소외 3의 매매계약 취소 청구 부분에 대하여

원고는 원심판결 중 소외 2와 소외 3이 체결한 매매계약의 취소를 구하는 청구에 관한 부분에 대하여도 상고를 제기하였으나, 상고장과 상고이유서에 그에 관한 상고이유의 기재가 없다.

3. 결론

그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 소외 1, 소외 2를 순차 대위한 소유권이전등기 말소등기청구에 관한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

[[별 지] 선정자 명단: 생략]