중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

1. 위약금은 민법 제398조 제4항에 의하여 손해배상액의 예정으로 추정되므로, 위약금이 위약벌로 해석되기 위해서는 특별한 사정이 주장ㆍ증명되어야 하며(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다9034 판결 등 참조), 계약을 체결할 당시 위약금과 관련하여 사용하고 있는 명칭이나 문구뿐만 아니라 계약 당사자의 경제적 지위, 계약 체결의 경위와 내용, 위약금 약정을 하게 된 경위와 그 교섭과정, 당사자가 위약금을 약정한 주된 목적, 위약금을 통해 그 이행을 담보하려는 의무의 성격, 채무불이행이 발생한 경우에 위약금 이외에 별도로 손해배상을 청구할 수 있는지 여부, 위약금액의 규모나 전체 채무액에 대한 위약금액의 비율, 채무불이행으로 인하여 발생할 것으로 예상되는 손해액의 크기, 그 당시의 거래관행 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 위약금의 법적 성질을 합리적으로 판단하여야 한다

(대법원 2016. 7. 14. 선고 2012다65973 판결 등 참조). 민법 제398조 제2항에 의하여 법원이 손해배상의 예정액을 감액할 수 있는 ‘부당히 과다한 경우’란 손해가 없다

든가 손해액이 예정액보다 적다는 것만으로는 부족하고, 계약자의 지위, 계약의 목적 및 내용, 손해배상액 예정의 경위 및 거래관행 기타 여러 사정을 고려하여 그와 같은 예정액의 지급이 채무자에게 부당한 압박을 가하여 공정성을 잃는 결과를 초래한다고 인정되는 경우를 뜻하는 것으로 보아야 한다

(대법원 2016. 3. 24. 선고 2014다3115 판결 등 참조). 2. 원심은 그 판시와 같은 이유로, 이 사건 위약금은 이 사건 동업계약에 따라 자금관리 업무를 담당하는 조합원으로 하여금 횡령 또는 배임행위와 같이 동업약정의 신뢰관계를 해치는 행위를 하지 않도록 압박을...

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