가. 피고 정BB은 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 의정부지방법원고양지원 파주등기소 2010. 00. 00. 접수 제8****호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하고,

나. 피고 AA시, 피고 대한민국은 각 위 가항 기재 근저당권설정등기의 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 하라.

2. 소송비용은 피고들이 부담한다.

청 구 취 지

주문과 같다.

가. 원고는 2010. 11. 4. 그 소유의 별지 목록 기재 각 부동산(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)에 관하여 원인 2010. 11. 4. 설정계약, 채권최고액 10억 원, 채무자 원고, 근저당권자 피고 정BB으로 된 주문 기재의 근저당권설정등기(이하 '이 사건 근저당권설정등기'라고 한다)를 마쳐 주었다.

나. 피고 AA시는 2011. 1. 14. 피고 정BB의 지방세 체납을 이유로, 피고 대한민국은 2013. 10. 14. 피고 정BB의 국세 체납을 이유로 각 이 사건 근저당권 부 채권에 관한 압류등기를 마쳤다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1 내지 6, 을가 제1, 2호증, 을나 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 판단

근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서, 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정 채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로, 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고, 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 입증책임은 그 존재를 주장하는 측에 있다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다72070 판결 등 참조, 따라서 근저당권설정등기의 추정력에 따라 피담보채권의 존재가 추정된다는 피고 AA시의 주장은 받아들일 수 없다).

한편 근저당권이 있는 채권이 압류되는 경우, 근저당권설정등기에 부기 등기의 방법으로 그 피담보채권의 압류 사실을 기입 등기하는 목적은 근저당권의 피담보채권이 압류되면 담보물권의 수반성에 의하여 종된 권리인 근저당권에도 압류의 효력이 미치게 되어 피담보채권의 압류를 공시하기 위한 것이므로, 만일 근저당권의 피담보채권이 존재하지 않는다면 그 압류명령은 무효라고 할 것이고, 근저당권을 말소하는 경우에 압류권자는 등기상 이해관계 있는 제3자로서 근저당권의 말소에 대한 승낙의 의사표시를 하여야 할 의무가 있다(대법원 2004. 5. 28. 선고 2003다70041 판결 등 참조).

살피건대, 원고와 피고 정BB 사이에 이 사건 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었다는 점을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 피고 정BB은 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기 절차를 이행할 의무가 있고, 피고 AA시, 피고 대한민국은 등기상 이해관계 있는 제3자들로서 각 위 근저당권설정등기의 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다.

피고 대한민국은 이 사건 근저당권설정등기의 유효함을 신뢰하고 압류등기를 마친 선의의 제3자로서 위 말소등기에 대한 승낙의 의사표시를 할 의무가 없다고 항쟁하나, 우리 법제에서 등기의 공신력은 인정되지 않을 뿐만 아니라, 존재하지 않는 법률행위를 신뢰한 선의의 제3자를 보호하는 별도의 규정도 없으므로, 피고 대한민국의 위 주장은 이유 없다.

피고 AA시는 원고와 피고 정BB이 공모하여 채권자들로부터 강제집행을 면탈할 목적으로 허위의 외관을 형성한 후 다른 채권자들에게는 이 사건 근저당권의 존재를 주장하다가 이 사건 소송에서 다시 위 근저당권의 부존재를 주장하는 것은 신의성실이나 금반언의 원칙에 반한다고 다투나, 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 그 권리의 행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신의를 공여하였다거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 있어야 하며, 이러한 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의 관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 하는바(대법원 2007. 11. 29. 선고 2005다64552 판결 등 참조), 이 사건의 경우 원고가 이 사건 근저당권의 무효를 주장하는 것이 정의 관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러 신의성실이나 금반언의 원칙에 반한다고 보기 어려우므로, 피고 AA시의 위 주장도 이유 없다.

3. 결론

그렇다면 원고의 피고들에 대한 청구는 이유 있으므로, 이를 모두 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

1. 파주시 OO면 OO리 2**-* 대 48㎡

2. 파주시 OO면 OO리 6** 대 904㎡

3. 제1, 2항 기재 토지 지상

[도로 명 주소] 파주시 OO면 OO로 **

일반철골 구조 철근콘크리트 지붕 제1, 2종 근린생활시설

1층 100.48㎡ 사무소

1층 97.29㎡ 소매점

1층 145.94㎡ 일반음식점

4. 파주시 OO면 OO리 2**-* 도로 9㎡

5. 파주시 OO면 OO리 6**-* 답 256㎡

6. 파주시 OO면 OO리 6**-* 도로 31㎡. 끝.