[결정문]
2007헌마910 행정사법 시행령 제4조 제3항 위헌확인
안○홍
국선대리인 변호사 김채영
행정사법 시행령(2008. 2. 29. 대통령령 제20741호로 일부 개정된 것) 제4조 제3항 중 ‘행정사의 수급상황을 조사하여 시험의 실시가 필요하다고 인정하는 때 시험실시계획을 수립하도록 한 부분’은 헌법에 위반된다.
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인은 행정사가 되고자 행정사 자격시험 응시를 준비하고 있는 자인바, 2007. 6. 20.경 관련 정부부처에 문의한 결과 ‘행정사는 현재까지 경력공무원에 대한 자격부여를 통하여 배출되어 왔고, 행정사 자격시험을 실시한 적은 없으며, 앞으로도 실시계획이 없다’는 취지의 답을 듣게 되자, 행정사법 시행령 제4조 제3항이 ‘행정사의 수급상황을 고려하여 필요한 경우에만 행정사 자격시험을 실시할 수
있도록 규정’함으로써 자격시험을 통해 행정사가 되는 길을 막고 있어 청구인의 직업선택의 자유 및 평등권을 침해하고 위임입법의 한계를 일탈하였다고 주장하면서, 2007. 8. 10. 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
청구인은 구 행정사법 시행령(1999. 8. 23. 대통령령 제16541호로 일부 개정된 것) 제4조 제3항 전체를 심판청구 대상으로 기재하였으나, 청구이유를 보면 위 조항 중 행정사 자격시험의 실시 여부를 행정사의 수급상황 판단에 따른 재량으로 결정하도록 한 점에 대하여 다투고 있고, 한편 위 시행령은 2008. 2. 29. 대통령령 제20741호로 개정된 바 있으나, 그 내용은 행정부의 직제 변경에 따라 “행정자치부장관” 부분이 “행정안전부장관”으로 명칭 변경되었을 뿐 규정의 내용은 그대로 유지되고 있으므로, 이 사건 심판의 대상을 현행 행정사법 시행령(2008. 2. 29. 대통령령 제20741호로 일부 개정된 것) 제4조 제3항 중 청구인이 다투는 부분으로 한정하기로 한다(헌재 2007. 6. 28. 2004헌마644 , 판례집 19-1, 859, 867 참조).
따라서, 이 사건 심판의 대상은 행정사법 시행령(2008. 2. 29. 대통령령 제20741호로 일부 개정된 것) 제4조 제3항 중 ‘행정사의 수급상황을 조사하여 시험의 실시가 필요하다고 인정하는 때 시험실시계획을 수립하도록 한 부분(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)’이 청구인의 기본권을 침해하여 위헌인지 여부이고, 심판대상 조항의 내용 및 관련 조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상 조항]
제4조 (행정사의 자격시험) ③ 시·도지사는 법 제6조 제2항의 규정에 의한 시험
전부면제대상자의 수 및 법 제8조의 규정에 의하여 행정사업의 신고를 한 자의 수 등 관할구역내의 행정사의 수급상황을 조사하여 시험실시의 필요성을 검토한 후 시험의 실시가 필요하다고 인정하는 때에는 시험실시계획을 수립하고, 이를 행정안전부장관에게 보고하여야 한다.
[관련 조항]
제2조 (업무) ① 행정사는 타인의 위촉에 의하여 수수료를 받고 다음 각호의 사무를 행함을 업무로 한다. 다만, 다른 법률에 의하여 제한되어 있는 것은 이를 행할 수 없다.
1. 행정기관에 제출하는 서류의 작성
2. 권리의무나 사실증명에 관한 서류의 작성
3. 행정기관의 업무에 관련된 서류의 번역
4. 제1호 내지 제3호의 규정에 의하여 작성된 서류의 제출 대행
5. 인가·허가 및 면허등 행정기관에 제출하는 신고·신청·청구등의 대리
6. 행정관계법령 및 행정에 대한 상담 또는 자문
7. 법령으로 위탁받은 사무의 사실조사 및 확인
② 제1항의 규정에 의한 업무의 내용과 범위는 대통령령으로 정한다.
제3조 (행정사의 종류) 행정사는 소관업무에 따라 그 종류를 일반·기술 및 외국어번역에 관한 행정사로 구분하고, 종류별 업무의 범위와 내용은 대통령령으로 정한다.
제4조 (행정사의 자격) 행정사는 행정안전부장관이 시행하는 행정사의 자격시험
에 합격한 자로 한다.
제5조 (행정사의 자격시험) ① 행정사의 자격시험은 제1차시험과 제2차시험으로 한다.
② 제1항의 규정에 의한 행정사의 자격시험의 과목·방법 기타 시험에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
제6조 (시험의 면제) ① 경력직공무원(특정직공무원 중 대통령령이 정하는 공무원과 기능직공무원을 제외한다. 이하 같다)으로 5년 이상 근무하거나 대통령령으로 정하는 특수경력직공무원으로 7급 이상에 상당하는 직에 5년 이상 근무한 자에 대하여는 제1차시험을 면제한다.
② 다음 각호의 1에 해당하는 자에 대하여는 시험을 전부 면제한다.
1. 제1항의 규정에 의한 공무원으로 10년 이상 근무하거나 6급(이에 상당하는 계급을 포함한다) 이상의 직에 5년 이상 근무한 자
2. 대학에서 외국어전공 학사학위를 받고 당해 외국어번역업무에 5년 이상 종사한 경력이 있는 자
3. 대학원에서 외국어전공 석사학위 또는 박사학위를 받고 당해 외국어번역업무에 2년 이상 종사한 경력이 있는 자
제3조 (행정사의 종류 및 업무구분) 법 제3조의 규정에 의한 행정사의 종류별 업무구분은 다음 각호와 같다.
1. 일반행정사 : 법 제2조 제1항 각호(제3호를 제외한다)의 규정에 의한 업무중 제2호의 규정에 의한 기술행정사의 업무를 제외한 업무
2. 기술행정사 : 해운 및 해양안전심판과 관련한 법 제2조 제1항 각호(제3호를 제외한다)의 규정에 의한 업무
3. 외국어번역행정사 : 법 제2조 제1항 제3호 및 동항 제4호의 규정에 의한 업무
제4조 (행정사의 자격시험) ① 행정안전부장관은 법 제14조의 규정에 의하여 법 제5조의 규정에 의한 행정사의 자격시험(이하 “시험”이라 한다) 실시에 관한 권한을 특별시장·광역시장 및 도지사(이하 “시·도지사”라 한다)에게 위임한다. 다만, 행정안전부장관은 시험수준의 균형유지 등을 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 직접 시험을 실시하거나 시·도지사로 하여금 시험의 실시에 관하여 미리 승인을 얻도록 할 수 있다.
② 외국어번역행정사의 시험 중 외국어과목시험은 행정안전부장관이 지정하는 시험전문기관이 실시하는 시험으로 대체할 수 있다. 이 경우 당해 외국어과목시험의 합격결정은 제13조의 규정에 불구하고 행정안전부장관이 따로 정할 수 있다.
③ 시·도지사는 법 제6조제2항의 규정에 의한 시험전부면제대상자의 수 및 법 제8조의 규정에 의하여 행정사업의 신고를 한 자의 수 등 관할구역내의 행정사의 수급상황을 조사하여 시험실시의 필요성을 검토한 후 시험의 실시가 필요하다고 인정하는 때에는 시험실시계획을 수립하고, 이를 행정안전부장관에게 보고하여야 한다.
제5조 (시험공고 등) ① 행정안전부장관 또는 시·도지사(이하 “시험실시기관의 장”이라 한다)가 시험을 실시하고자 하는 때에는 시험과목·일시·장소 등 필요한 사항을 시험시행일 30일전까지 공고하여야 한다.
2.청구인의 주장 및 이해관계인의 의견
가. 청구인의 주장 요지
행정사법은 행정사는 행정사의 자격시험에 합격한 자로 한다고 규정하고, 행정사 자격시험의 과목, 방법 기타 시험에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 하여 행정사 자격시험을 실시할 것을 예정하고 있다.
그런데 이 사건 조항은 시·도지사 등이 행정사를 보충할 필요가 없다고 판단하면 행정사 자격시험을 실시하지 않아도 된다는 것이어서, 합리적인 이유 없이 다른 자격시험과는 달리 시험의 실시 여부를 시·도지사 등에게 전적으로 일임하여 차별하고 있고, 청구인이 행정사 자격시험에 합격하여 행정사라는 직업을 선택할 기회를 차단하고 있는바, 이는 청구인의 평등권, 직업선택의 자유를 침해하고 행정사 자격시험을 실시하도록 한 모법의 위임범위를 벗어난 것으로서 위헌이다.
나. 행정안전부장관의 의견 요지
행정사법은 절차의 원활한 진행과 국민의 편의를 위해 일정한 자격을 갖춘 실무경력자인 행정사로 하여금 행정서류 제출업무를 취급하도록 하려는 데 입법취지가 있고, 이 사건 조항은 행정사법의 위임에 따라 시·도지사가 국민의 행정기관 접근 용이 및 행정기관의 민원편의 시책 확대시행 등 변화에 맞추어 적정한 서비스를 제공하기 위하여 관할구역 내 행정사의 수급상황을 조사하여 시험실시의 필요성을 검토한 후 그 필요성이 인정될 때 시험을 실시할 수 있도록 규정한 것이다.
이 사건 조항은 시험에 의해 행정사가 되는 기회를 절대적으로 박탈하는 것이 아니고, 행정사법의 입법목적을 달성하기 위해 필요하고도 적절한 방법이며, 직업선택의 자유에 대한 제한의 정도가 상대적·보충적이라고 할 것이고, 성별·종교 또
는 사회적 신분의 차이로 인한 차별이나 학력·건강·연령 등의 사유로 인한 불합리한 차별을 규정하고 있지 아니하다.
또한 행정사 자격을 어떠한 방법으로 부여할 것인지는 근본적으로 행정사제도의 본질 및 행정사법의 입법취지를 고려한 입법형성의 자유의 영역에 속하는 문제이므로, 입법자의 판단이 명백히 불합리하고 불공정하지 아니한 한 존중되어야 한다.
3.판단
가. 행정사의 선발방법
(1) 현행법
행정사는 행정안전부장관이 시행하는 행정사의 자격시험에 합격한 자로 한다(행정사법 제4조). 행정사의 자격시험은 제1차시험과 제2차시험으로 하는데(제5조 제1항), 경력직공무원(특정직공무원 중 대통령령이 정하는 공무원과 기능직공무원을 제외한다. 이하 같다)으로 5년 이상 근무하거나 대통령령으로 정하는 특수경력직공무원으로 7급 이상에 상당하는 직에 5년 이상 근무한 자에 대하여는 제1차시험을 면제하고(제6조 제1항), 이러한 공무원으로 10년 이상 근무하거나 6급 이상의 직에 5년 이상 근무한 자·대학에서 외국어전공 학사학위를 받고 당해 외국어 번역업무에 5년 이상 종사한 경력이 있는 자·대학원에서 외국어전공 석사학위 또는 박사학위를 받고 당해 외국어 번역업무에 2년 이상 종사한 경력이 있는 자에 대하여는 시험을 전부 면제한다(제6조 제2항).
(2) 연혁
1961. 9. 23. 법률 제727호로 제정된 행정서사법은 행정서사시험에 합격하거나
행정기관에서 일정기간 근무한 자 또는 일정 경력의 공무원, 사법서사의 자격이 있는 자 등이 시·도지사의 허가를 얻어 행정서사의 업무를 행하도록 규정하고, 일정 기술분야 행정서사의 경우 시험의 전부 또는 일부를 면제할 수 있도록 하고 있었다. 당시 행정서사법 시행령에서는 행정서사시험은 1년에 1회 이상 행하되 행정서사의 수의 과다 기타 특별한 사유가 있을 때에는 예외로 하도록 규정하였다.
1975. 12. 31. 법률 제2805호로 전부 개정된 행정서사법은 행정서사의 종류를 일반행정서사, 외국어번역에 관한 행정서사, 해사에 관한 행정서사로 나누고, 각 일반 행정서사시험·외국어번역 행정서사시험·해사에 관한 행정서사시험에 합격한 자, 관련 업무 경력이 있는 자 및 사법서사의 자격이 있는 자에게 행정서사의 자격을 부여하였고 이들이 행정서사의 업무를 행하기 위해서는 관할 도지사의 허가를 얻도록 하였으며, 행정서사가 그 업무를 행할 수 있는 지역의 범위는 그 사무소가 설치된 시·군·구의 관할구역으로 한정하였다. 아울러 도지사는 행정서사의 정원제가 필요하다고 인정되는 시·구에 대하여는 인구 10만당 30인을 기준으로 시·구별 정원을 정할 수 있도록 하였다.
1995. 1. 5. 법률 제4874호로 전부 개정된 행정사법은 행정사의 자격은 원칙적으로 행정사 자격시험에 합격한 자에게 부여하도록 하였고, 일정 경력직 공무원에 대하여 제1차시험을 면제하고, 일정 경력 공무원 및 대학교에서 외국어를 전공하고 당해 외국어 번역업무에 5년 이상 종사한 경력이 있는 자에 대하여 각 해당 행정사 자격시험 전부를 면제하도록 규정하였다. 이 때 행정사 자격시험은 시·도지사가 행정사로 등록한 자의 수 및 시험 전부면제 대상자의 수 등 관할구역에 있어서의 행정사의 수급상황을 조사하여 시험실시의 필요성을 검토하고 시험의
실시가 필요하다고 인정하는 때에는 시험실시계획을 수립하도록 하였다. 또한 행정사의 자격이 있는 자가 행정사 업무를 개시하고자 할 때에는 대한행정사회에 등록하도록 하여 허가제를 폐지하였다.
1999. 5. 24. 법률 제5984호로 전부 개정된 행정사법은 행정사 자격시험이 면제되는 공무원의 근무년수를 낮추고 외국어 전공 경력자의 인정범위를 확대하여 행정사 자격시험의 면제 대상자를 현행법과 같이 규정하였고, 행정사의 자격이 있는 자가 행정사업을 하고자 하는 경우에는 시장·군수 등에게 신고하면 되도록 하여 등록제를 폐지하였으며, 그 후 큰 변화 없이 현재에 이르고 있다.
나. 이 사건 조항의 위헌 여부
(1) 이 사건의 쟁점
이 사건 조항은 행정사 자격시험의 과목·방법 기타 시험에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 한 행정사법 제5조 제2항의 위임을 받아 제정된 것인데, 이 사건 조항이 시·도지사가 관할구역 내의 행정사의 수급상황을 조사하여 시험실시의 필요성을 검토한 후 시험의 실시가 필요하다고 인정하는 때에 시험실시계획을 수립하도록 한 것이 위와 같은 모법의 위임범위를 넘는 내용을 규정한 것으로 기본권 제한에 관한 법률유보원칙을 위반하여 직업선택의 자유를 침해하는지 여부가 문제된다.
(2) 법률유보원칙 위반 여부
(가) 위임입법과 법률유보
다”고 규정하여 대통령이 발할 수 있는 위임입법의 근거를 마련하는 한편, 대통령령은 ‘법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항’에 관하여만 발할 수 있다고 한정함으로써 위임입법의 범위와 한계를 제시하고 있다. 위임입법의 내용에 관한 헌법적 한계는 그 수범자가 누구냐에 따라 입법권자에 대한 한계와 수권법률에 의해 법규명령을 제정하는 수임자에 대한 한계로 구별할 수 있다. 즉, 국회가 법률에 의하여 입법권을 위임하는 경우에도 헌법 등 상위규범에 위반해서는 아니된다는 것이 전자의 문제이고, 반면에 법률의 우위원칙에 따른 위임입법의 내용적 한계는 후자에 속한다. 일반적으로 위임입법의 내용적 한계라고 하는 경우에는 주로 후자가 문제되고 있으며 이 사건도 이에 해당한다. 그러므로 위임명령의 내용은 수권법률이 수권한 규율대상과 목적의 범위 안에서 정해야 하는데 이를 위배한 위임명령은 위법이라고 평가되며, 여기에서 모법의 수권조건에 의한 위임명령의 한계가 도출된다. 즉, 모법상 아무런 규정이 없는 입법사항을 하위명령이 규율하는 것은 위임입법의 한계를 위배하는 것이다(헌재 1997. 4. 24. 95헌마273 , 판례집 9-1, 487, 494-495 참조).
이러한 문제는 법률유보원칙과 연결되는바, 국민의 기본권은 헌법 제37조 제2항에 의하여 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 이를 제한할 수 있으나, 그 제한의 방법은 원칙적으로 법률로써만 가능하고 제한의 정도도 기본권의 본질적 내용을 침해할 수 없으며 필요한 최소한도에 그쳐야 한다. 여기서 기본권 제한에 관한 법률유보원칙은 ‘법률에 근거한 규율’을 요청하는 것이므로, 그 형식이 반드시 법률일 필요는 없다 하더라도 법률상의 근거는 있어야 한다 할 것이다(헌재 2006. 5. 25. 2003헌마715 , 판례집 18-1 하, 112,
121-122). 따라서 모법의 위임범위를 벗어난 하위법령은 법률의 근거가 없는 것으로 법률유보원칙에 위반된다.
(나) 이 사건 조항이 법률유보원칙에 위반되는지 여부
행정사법은 원칙적으로 시험에 합격한 자에게만 행정사 자격을 부여하도록 하고 있는데, 이 사건 조항은 이러한 행정사 자격시험의 실시 여부를 행정사의 수급상황을 고려하여 행정관청이 재량으로 결정할 수 있도록 규정함으로써 시험을 통해 행정사가 되고자 하는 자의 직업선택의 자유를 제한하고 있으므로 이러한 제한에는 반드시 법률상 근거를 요한다고 할 것이다. 그러므로 이 사건 조항의 내용이 과연 모법인 행정사법으로부터 위임받은 사항에 해당되는지 여부가 문제된다.
행정사법 제4조가 행정사는 행정사의 자격시험에 합격한 자로 한다고 규정한 취지는, 헌법 전문에서 “정치·경제·사회·문화의 모든 영역에 있어서 각인의 기회를 균등히 하고, 능력을 최고도로 발휘하게 하며”라고 하고 제11조 제1항에서 “모든 국민은 법 앞에 평등하다.”라고 하여 천명한 기회균등 및 평등의 원칙 아래 모든 국민에게 행정사 자격의 문호를 공평하게 개방하여 국민 누구나 법이 정한 시험에 합격한 자는 법률상의 결격사유가 없는 한 행정사업을 선택하여 이를 행사할 수 있게 함으로써, 특정인이나 특정 집단에 의한 특정 직업 또는 직종의 독점을 배제하고 자유경쟁을 통한 개성신장의 수단으로 모든 국민에게 보장된 헌법 제15조의 직업선택의 자유를 구현시키려는 데 있는 것이다. 이는 과거 행정사법이 행정사의 자격을 시험합격자와 자동자격부여 대상자로 이원화하여 규정하고 있다가 1995. 1. 5. 법률 제4874호로 전부 개정된 행정사법에서 행정사의 자격은 행정사 자격시험에 합격한 자에게 부여하도록 일원화한 것에서도 드러난다고 하겠다.
그러므로 행정사법 제4조에서 행정사 자격시험에 합격한 자에게 행정사의 자격을 인정하는 것은 행정사 자격시험이 합리적인 방법으로 반드시 실시되어야 함을 전제로 하는 것이고, 따라서 행정사법 제5조 제2항이 대통령령으로 정하도록 위임한 이른바 “행정사의 자격시험의 과목·방법 기타 시험에 관하여 필요한 사항”이란 시험과목·합격기준·시험실시방법·시험실시시기·실시횟수 등 시험실시에 관한 구체적인 방법과 절차를 말하는 것이며, 시험의 실시 여부까지도 대통령령으로 정하라는 뜻은 아니다. 이러한 해석은 행정사의 자격을 규정한 행정사법 제4조에서 행정사 자격의 부여대상을 자동자격부여 대상자와 시험합격자로 이원화하여 규정하지 아니하고 행정사 자격시험에 합격한 자만으로 규정한 후 같은 법 제6조 제2항에서 예외적으로 시험전부면제 대상자를 규정하고 있는 입법형식과도 부합하는 것이다.
그럼에도 불구하고 이 사건 조항은 행정사 자격시험의 실시 여부를 시·도지사의 재량사항으로, 즉, 시험전부면제대상자의 수 및 행정사업의 신고를 한 자의 수 등 관할구역내 행정사의 수급상황을 조사하여 시험실시의 필요성을 검토한 후 시험의 실시가 필요하다고 인정하는 때에는 시험실시계획을 수립하도록 규정하였는바, 이는 시·도지사가 행정사를 보충할 필요가 없다고 인정하면 행정사 자격시험을 실시하지 아니하여도 된다는 것으로서 상위법인 행정사법 제4조에 의하여 청구인을 비롯한 모든 국민에게 부여된 행정사 자격 취득의 기회를 하위법인 시행령으로 박탈하고 행정사업을 일정 경력 공무원 또는 외국어 전공 경력자에게 독점시키는 것이 된다(헌재 1990. 10. 15. 89헌마178 , 판례집 2, 365, 371-373 참조).
그렇다면 이 사건 조항은 모법으로부터 위임받지 아니한 사항을 하위법규에서
기본권 제한 사유로 설정하고 있는 것이므로 위임입법의 한계를 일탈하고, 법률상 근거 없이 기본권을 제한하여 법률유보원칙에 위배된다.
따라서 이 사건 조항은 청구인의 직업선택의 자유를 침해한다.
(3) 평등권 침해 주장에 대한 판단
청구인은 다른 자격제도에서는 시험을 정기적으로 실시하는 데 비해 이 사건 조항은 그렇지 아니하므로 평등권을 침해한다고 주장하나, 행정사 자격시험을 준비하는 청구인과 다른 자격시험을 준비하는 자 사이에는 이 사건 조항과 관련하여 비교집단으로 삼을 만한 동일성을 인정하기 어려우므로 청구인의 평등권 침해 주장은 이유없다 할 것이고, 설령 동일한 집단으로 보아 차별을 인정한다 하더라도 이는 위에서 살펴 본 직업선택의 자유에 대한 제한의 반사적 효과이거나 직업선택의 자유의 침해 여부에 포섭하여 논의될 수 있으므로 이에 대하여 따로 판단하지 아니한다(헌재 2002. 4. 25. 2001헌마614 , 판례집 14-1, 410, 431-432 참조).
4. 결론
이 사건 조항은 청구인의 직업선택의 자유를 침해하여 헌법에 위반되므로 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
2010. 4. 29.
재판장 재판관 이강국
재판관 이공현
재판관 조대현
재판관 김희옥
재판관 김종대
재판관 민형기
재판관 이동흡
재판관 목영준
재판관 송두환