2. 항소비용은 피고가 부담한다.

피고는 원고에게 423,400,000원과 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 갚는날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

2. 항소취지

제1심 판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.

가. 피고는 거제시 C 일원에 공동주택 등 개발사업(아래에서 '이 사건 사업'이라고 한 다)을 하기 위하여 2011. 4. 12.경 원고와 사이에 이 사건 사업부지 매수를 위한 아래와같은 내용의 용역계약(아래에서 '이 사건 용역계약'이라고한다)을 체결하였다.

나. 피고는 아래 표 기재 각 토지(개별적으로 지칭할 때는 번호에 따라 'O번 토지'라 고 하고, 전체적으로지칭할 때는 '이 사건 각 토지'라고 한다)에 관하여 '계약일자'란기재각 날짜에 '소유자'란 기재 각 소유자들과 사이에 매매계약을체결하였다(아래에서 '이 사건 각 매매계약'이라고 한다).

다. 피고는 원고에게 이 사건 용역계약에 따른 용역대금으로2011. 4. 13. 30,000,000

원, 2011. 9. 28. 6,600,000원, 2012.3. 5. 50,000,000원, 2012. 9. 26. 40,000,000원, 합 계 126,600,000원을 지급하였다.

라. 피고는 2015. 9. 22. AD주택조합에 이사건 각 토지 11필지 면적 합계 127,827㎡ 와피고가 직접 매매계약을 체결한 나머지 13필지 면적 합계 5,358㎡,총 면적 합계133,185㎡의 토지를 이 사건 사업부지로서매도한 후, 계약금 40억 원을 수령하였다.

[ 인정 근거 : 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3 내지 5, 13호증, 을 제1 내지 3, 10호증의각 기재(가지번호가 있는 경우 가지번호를 포함한다, 아래 같다), 변론전체의 취지 ]

2. 주장 및 판단

가. 당사자들의 주장

1) 원고의 주장 요지

원고는 이 사건 용역계약에 따라 2014년 6월경까지이 사건 각 토지 면적 합계 127,827㎡에 관하여 피고와 토지 소유자들 사이에매매계약이 체결되도록 하였고, 위면적은 이 사건사업부지의 면적 133,185㎡ 중 약 96%에해당하므로 피고는 이 사건용역계약 제3조, 제4조에 따라 원고에게 용역대금550,000,000원(부가가치세 포함)을지급하여야 하는데 그 중 126,600,000원만을 지급하였다. 따라서 피고는 원고에게 나머지 용역대금 423,400,000원(= 550,000,000원 - 126,600,000원)과 이에 대한지연손해금을 지급할 의무가 있다.

2) 피고의 주장 요지

가) 원고는 10, 11번 토지에 관하여는 이 사건 용역계약에 따른 용역 업무를 수행 하지 않았다. 원고는 이 사건 용역계약 체결 한 달 전인 2011. 3. 25. 원고의사업 파트너인 AH을 통하여 AC, AG을 내세워 이른바 '알박기' 목적으로 X과 사이에 10번토

지에 관한 매매계약을 체결하는 반신의행위를 하였고, 피고는2011년 6월경 이를 알게 되어 원고에게 이 사건 용역계약에 따른 용역 업무를 중단하도록한 후 직접 10번 토지의 매수작업을 진행하여 2011. 8. 12. X과 사이에 10번 토지에 관한 매매계약을체결하였다. 피고는 AD 주택조합 조합원 모집 업무 등을 하였던 AE을 통하여 11번 토지의 공유자인Z의 연락처를 입수하여 Z 등과 직접 11번토지의 매수작업을 진행하여2011. 7. 6. AE 등이 참석한 가운데 Z, AA과 사이에 11번 토지에 관한 매매계약을 체결하였다. 따라서 원고가 매매계약 체결을 성사시킨 토지 면적은 10, 11번 토지를 제외한 27,013㎡[=127,827㎡ - (61,569㎡ + 39,245㎡)]에 불과하여 결국 원고의 용역수행율은 19.3%[= 27,013/139,745(이 사건 사업부지 42,272.7평 x 3.3058㎡)]인데, 피고는 원고의 용역수행율을 초과하는 용역대금 126,600,000원을 이미 지급하였으므로, 원고에게 추가로 용역대금을 지급할 의무가 없다.

나) 원고가 10번 토지에 관하여 위와 같은 반신의행위를 자행한 점, 원고의 용역수 행율이 19.3%에 불과한 점, 원고의 이 사건 용역계약에 따른 용역 업무 처리 경과와난이도, 원고가 투입한 노력의 정도 등을 고려할 때 이 사건 용역계약에서 정한 용역대금은부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 반하므로 피고가 이미지급한 용역대금인 126,600,000원 정도로 대폭 감액되어야 한다. 따라서 피고는원고에게 추가로 용역대금을 지급할 의무가 없다.

나. 판단

1) 이 사건 용역계약에 따른 용역 업무의 수행 여부

가) 원고가 1 내지 9번 각 토지 면적 합계 27,013에 관하여 피고가 토지 소유자 들과 사이에 매매계약을 체결하도록 이 사건 용역계약에 따른 용역 업무를수행한 사

실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

나) 나아가 원고가 10, 11번 토지에 관하여 이 사건 용역계약에 따른 용역 업무를 수행하였는지여부에 관하여 본다.

갑 제4, 6 내지 8, 11, 17호증, 을 제11호증의 각 기재, 이법원 증인 Z의 일부 증 언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 원고는 10, 11번토지에 관하여도 피고가 토지 소유자들과 사이에 매매계약을 체결하도록이 사건 용역계약에 따른용역 업무를 수행하였다고 봄이 상당하고, 이에 반하는 을제7호증의 기재는 이 법원 증인 Z의 일부 증언에 비추어 이를 믿을 수없으며, 을 제1내지 6, 8 내지 13호증의 각 기재만으로는 위 인정에 방해가 되지 않고, 달리 반증이없다.

① 10번 토지의 소유자인 X은 원고 대표이사 AP이 여러 차례 자신을 찾아와 무주택자를 위한 조합원 아파트를 분양할 계획이라고 설득을 하여 창원지방법원 앞 법률사무소에서 원고 대표이사 AP, AD 주택조합 조합원 모집업무 등을 하였던 AE, AQ대표이사 AF이 입회한가운데 피고 측과 매매계약을 체결하였다는 취지의 확인서를작성하였다.

② 피고는 원고가 이른바 '알박기'를 위하여 이 사건 용역계약 체결 전 AC, AG의명의로 X과사이에 10번 토지에 관한 매매계약을 체결하는 반신의행위를 하였고, 이로인하여 피고가 원고의 용역 업무를 중단시킨 후 직접 매수작업을 하여X과 사이에 10번 토지에 관한 매매계약을 체결하였다고 주장하나, 을 제1, 12호증의 각 기재에 의하면 X이 피고와 매매계약을 체결하기에 앞서 2011. 3. 25. AC, AG과 사이에 10번 토지에 관한 매매계약을 체결한 사실, 위 매매계약 체결 당시이 사건 용역계약에 따른 원

고의 용역 업무에 참여하였던 AH이 입회한 사실은 인정할 수 있으나, 그러한 사정만 으로는 원고가 AH을 통하여 위 매매계약에 관여하였다거나, 원고가 추가적인 이익을발생시킬 목적으로 AC, AG을 내세워 위 매매계약을 체결하였음을 인정하기에 부족하고달리 이를 인정할 증거가 없다.

③ 11번 토지의 공유자 중 한 사람인 Z은 이 법원에 증인으로 출석하여 2011년6월 말경 원고 대표이사 AP로부터 연락을 받고 대전에서 AP 등을 만나 AP로부터11번 토지를 매도할 의사가 있는지 타진을 받고 AP에게 매도 의사가 있다는취지로 답변하였고, 그로부터 일주일 뒤인 2011. 7. 6. 부산 AR에 있는 AS 2층 소재 다방에서피고의 실질적 운영자인 AI, 직원 AJ 등을 만나 11번토지에 관한 매매계약을 체결하였는데 위 매매계약 체결 이전에는 피고 측 사람을 만난 사실은없다는 취지로 증언하였다. AE은 원고 대표이사 AP이 토지 공유자들과 상의하여 약속장소를 정한 후 위 매매계약을체결하게 된 것이고, 위 매매계약 체결 당시 피고 측 AI, AJ 이외에도자신과 AK, 원고 대표이사 AP도 참석하였다는 취지의 확인서를 작성하였다. AK도 원고 대표이사 AP과 함께 대전에서 Z을 만나 11번 토지의 매매를 논의한 후 그 자리에서 AP이 피고 측 AI과 통화하였고, AP이 Z과 통화하여 약속장소를 정한 후 위 매매계약을체결하게 된 것이며, 위 매매계약 체결 당시 피고 측 AI, AJ 이외에도 자신과 AE, 원고 대표이사 AP도 참석하였다는 취지의 확인서를 작성하였다.

④ 피고가 원고에게 용역 업무의 중단을 요청하였다고주장하는 시기인 2011년상반기 이후에도 원고는 2011. 12. 23. 피고와 K 사이에 3번 토지에 관한 매매계약이체결되도록 용역 업무를 수행하였고, 2012. 5. 17. 피고와 P 사이에 5번 토지에 관한매매계약이 체결되도록 용역 업무를 수행하였다.

⑤ 피고가 매매계약을 직접 체결하였다고 주장하는 10, 11번 토지에 관한 매매계약 체결일로부터 1년여가 지난 2012. 9. 26. 무렵까지도 피고는 원고에게 용역대금명목의 금전을 지급하였고, 당시까지 피고가 원고에게용역대금으로 지급한 액수는 피고가 주장하는 용역수행율 해당 액수보다 많은 금액이었다.

⑥ 원고는 5번토지에 관한 매매계약이 피고의 잔금 미지급으로 해제되자, 피고와 5번 토지의 소유자 P의 상속인들인AL 등과 사이에 다시 매매계약이 체결되도록용역 업무를 수행하여 피고는 2014. 5. 1.경 매수인 명의를 피고의 이사인 AT로 하여위 상속인들과 사이에 매매계약을 체결하였다.

2) 원고의 용역수행율

가) 이 사건 용역계약에 개발사업 토지 면적이 '약 42,272.7평'으로 기재되어 있으나 또한 이 사건 용역계약에 토지면적 등 개발 사업의 내용에 관하여 '사업 진행 도중다소변동이 있을 수 있다.'는 취지의 기재가 포함되어 있는 사실, 피고는 2015. 9. 22.AD주택조합에 이 사건 각 토지를 포함한 총133,185㎡의 토지를 이 사건 사업부지로서 매도한 사실은위 기초사실에서 살펴본 바와 같다. 위 인정사실에 의하면 피고가이사건 사업을 진행하면서 사업부지로 확정한 토지는 위 133,185㎡로 봄이 상당하다.

나) 결국 원고는 이 사건 사업부지 133,185㎡중 127,827㎡에 관하여 이 사건 용역 계약에 따른 용역 업무를이행하였으므로 원고의 용역수행율은 95.97%(= 127,827㎡ ÷ 133,185㎡)에해당하여 원고로서는 이 사건 용역계약 제3조 제1항에서 정한 100분의90 이상의 토지에 관한 매매계약 체결업무를 이행하였다고할 것이다.

3) 피고의 용역대금 감액 주장에 관한 판단

위임계약에서 보수액에 관하여 약정한 경우에 수임인은 원칙적으로 약정보수액을

전부 청구할 수 있는 것이 원칙이지만, 위임의 경위, 위임업무처리의 경과와 난이도, 투입한 노력의 정도, 위임인이 업무처리로 인하여 얻게 되는 구체적 이익, 기타 변론에나타난 제반 사정을 고려할 때 약정보수액이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에반한다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 때에는 예외적으로 상당하다고 인정되는 범위 내의 보수액만을청구할 수 있음은 피고가 주장하는 바와 같으나(대법원2016. 2. 18. 선고 2015다35560 판결등 참조), 을 제1 내지13호증의 각 기재만으로는 이 사건 용역계약에서 정한 용역대금이 부당하게 과다하여신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 있음을 인정하기에 부족하고달리이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 이 부분주장도 나머지 점에 관하여 더 나아가살피지 않더라도 이유 없다.

4) 소결론

따라서 피고는 이 사건 용역계약 제4조 제1호에 따라원고에게 용역대금 550,000,000원을 지급할 의무가 있고, 원고가그 중 126,600,000원을 지급받았음을 자인하고있으므로 나머지 용역대금 423,400,000원(=550,000,000원 - 126,600,000원)과그중 400,000,000원에 대하여는 이행기인 용역 업무 완료일 이후로서 원고가 구하는이 사건 소장 부본 송달 다음날인 2015. 11. 20.부터갚는 날까지 소송촉진 등에 관한특례법에서 정한 연 15% 비율에의한 지연손해금을, 나머지 23,400,000원에 대하여는이행기인 용역 업무 완료일 이후로서 원고가 구하는 이 사건 소장 부본 송달 다음날인2015. 11. 20.부터 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경 신청서 부본 송달일인 2016. 8.24.까지는 민법에서 정한 연 5%[회사는상행위를 하지 아니하더라도 상인으로 보고(상법 제5조제2항), 상인의 행위는 영업을 위한 것으로 추정하여 상행위로보며(상법 제

47조), 상법 제54조의상사법정이율이 적용되는 '상행위로 인한 채무'에는 상행위로인 하여 직접 생긴 채무뿐만 아니라 채무불이행으로 인한 손해배상청구권 등 그 변형으로인정되는채무도 포함된다(대법원 2016. 6. 10. 선고 2014다200763 판결 등 참조). 따라서이 사건 용역계약에 따른 용역대금에 대한 지연손해금에 관하여도 상사법정이율인 연 6%를 적용하여야 하나, 제1심은민법에서 정한 연 5%의 비율만을 적용하였고,이부분에 관하여 원고는 항소하지 않고 피고만 항소하였으므로 불이익변경금지의 원칙에 따라 항소인인피고에 불이익하게 변경할 수 없으므로 연 5%의 비율을 적용한다], 그다음날부터 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 15%의 각비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(원고는23,400,000원에 대하여도 이사건 소장 부본 송달 다음날부터 연 15%의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 청구하나, 원고는 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경 신청서에서 비로소 위23,400,000원의지급을 청구하였으므로, 위청구취지 및 청구원인 변경 신청서 송달 이전에는 위 금액에 대하여 소송촉진 등에 관한 특례법이적용될 수 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은이유 없다).

3. 결론

그렇다면 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구 는 이유 없어이를 기각하여야 할 것인데, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 기각한다.

판사 이숙연

판사 심연수