2 . B

원고들 소송대리인 변호사 ○○○

소송대리인 법무법인 ○○

담당변호사 ○○○

2 . 이 사건 소를 각하한다 .

3 . 소송총비용은 피고가 부담한다 .

피고가 2014 . 4 . 24 . 원고들에게 한 입찰참가자격제한처분 ( 24개월 ) 을 취소한다라는

판결 .

2 . 항소취지

제1심판결을 취소하고 , 원고들의 청구를 기각한다라는 판결 .

아래 각 사실은 당심 법원에 현저하거나 갑 제1 , 2 , 3호증 , 을 제2 , 3 , 8 , 9호증의 각

기재 ( 가지번호 포함 ) 에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있다 .

가 . 00 광역시장은 구 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 ( 2009 . 2 . 6 .

법률 제9423호로 개정되기 전의 것 , 이하 ' 구 지방계약법 ' 이라 한다 ) 에 근거하여 피고

에 00도시철도 * 호선 * * * 공구 건설공사 계약사무의 처리를 요청하였고 , 피고는 2009 .

* . * * . 이 사건 공사에 대한 입찰공고를 하는 등 공사계약 체결을 위한 입찰절차를 진

행하였다 .

나 . 원고 A 주식회사 ( 이하 ' A ' 이라 한다 ) 는 입찰에 참가하여 2009 . 6 . 4 . 낙찰자로 선

정되었다 . 피고는 2009 . 6 . 22 . 원고 A과 공사계약을 체결하면서 계약법으로 국가를 당

사자로 하는 계약에 관한 법률 ( 이하 ' 국가계약법 ' 이라 한다 ) 을 명시하였다 .

다 . 피고가 2014 . 4 . 24 . 원고 A이 입찰 참가 당시 담합을 하였음을 이유로 국가계약

법 제27조 , 같은 법 시행령 제76조 제1항 제7호 , 같은 조 제4항 등에 근거하여 원고

○○○과 당시 대표이사였던 원고 B에게 24개월 ( 2014 . 5 . 2 . 부터 2016 . 5 . 1 . 까지 ) 의 입

찰참가자격제한처분 ( 이하 ' 이 사건 처분 ' 이라 한다 ) 을 하였다 .

라 . 원고들은 서울행정법원에 이 사건 처분의 취소를 구하는 소를 제기하면서 집행

정지를 신청 ( 2014아10277 ) 하여 2014 . 4 . 30 . 제1심 법원으로부터 ' 이 사건 처분은 제1

심판결 선고일로부터 40일이 경과한 날까지 그 집행을 정지한다 . ' 라는 결정을 받았다 .

마 . 제1심 법원은 2015 . 6 . 26 . ' 원고들이 이 사건 입찰에서 담합을 하여 부정당업자

에 해당한다고 하여도 계약사무를 위탁받은 피고에게 입찰참가자격을 제한할 수 있는

권한이 없어 이 사건 처분은 위법하다 . ' 라는 이유로 ' 이 사건 처분을 취소한다 . 소송비

용은 피고가 부담한다 . ' 라는 판결을 선고하였다 .

바 . 피고가 제1심판결에 불복하여 항소를 제기하였고 , 정부는 2015 . 8 . 13 . 건설업체

및 건설기술자들이 받고 있는 입찰참가자격제한조치 ( 입찰 감점 포함 ) 등 행정제재처분

을 2015 . 8 . 14 . 자로 해제하는 내용의 ' 광복 70주년 특별사면 및 특별감면조치 ' ( 이하

' 이 사건 특별조치 ' 라 한다 ) 를 발표하였다 .

사 . 국토교통부장관 등은 2015 . 8 . 25 . 이 사건 특별조치 중 건설업체 등에 대한 행

정제재의 해제범위에 관한 구체적 지침을 공고하였는데 , 그 주요 내용은 아래와 같다 .

2 . 당사자의 주장에 관한 판단

가 . 당사자의 주장

1 ) 원고들 주장의 취지

이 사건 특별조치에 의하여 이 사건 처분이 2015 . 8 . 14 . 자로 해제되어 그 효력

이 소멸하였으므로 원고들로서는 더 이상 이 사건 처분의 취소를 구할 소의 이익이 없

게 되었지만 , 행정소송법 제32조 또는 행정소송법 제8조 제2항 , 민사소송법 제99조에

근거하여 피고가 소송비용을 부담하여야 한다 .

2 ) 피고 주장의 취지

이 사건 특별조치에 의하여 이 사건 처분이 2015 . 8 . 14 . 자로 해제되어 그 효력

이 소멸하였으므로 이 사건 소는 각하되어야 한다 . 이 사건 특별조치는 피고인 행정청

이 스스로 한 행위가 아니므로 행정소송법 제32조가 적용될 수 없어 소송비용은 원고

들이 부담하여야 한다 .

나 . 판단

1 ) 이 사건 처분의 위법 여부 및 그 정도

구 지방계약법 제7조 제1항은 ' 지방자치단체의 장은 그 소관에 속하는 계약사무

를 처리하기 위하여 필요하다고 인정되는 경우에는 그 사무의 전부 또는 일부를 중앙

행정기관의 장에 위임 또는 위탁하여 처리하게 할 수 있다 . ' 라고 규정하고 있으며 , 00

광역시장이 구 지방계약법에 근거하여 피고에 이 사건 공사와 관련하여 계약사무의 처

리를 요청한 사실은 앞서 본 바와 같다 . 한편 구 지방계약법 제31조 제1항은 ' 지방자치

단체의 장은 대통령령이 정하는 바에 따라 경쟁의 공정한 집행 또는 계약의 적정한 이

행을 해칠 염려가 있거나 그 밖에 입찰에 참가시키는 것이 부적합하다고 인정되는 자

( 이하 ' 부정당업자 ' 라 한다 ) 에 대하여는 제32조의 규정에 의한 계약심의위원회의 심의

를 거쳐 2년 이내의 범위에서 입찰참가자격을 제한하여야 한다 . ' 라고 규정하고 있었다 .

그런데 구 지방계약법이 2013 . 8 . 6 . 법률 제12000호로 개정되면서 그 제31조

제1항이 " 지방자치단체의 장 ( 지방자치단체의 장이 제7조제1항에 따라 중앙행정기관의

장 또는 다른 지방자치단체의 장에게 계약사무를 위임하거나 위탁하여 처리하는 경우

에는 그 위임 또는 위탁을 받은 중앙행정기관의 장 또는 지방자치단체의 장을 포함한

다 . 이하 제31조의2 제1항 및 제5항에서 같다 ) 은 경쟁의 공정한 집행 또는 계약의 적

정한 이행을 해칠 우려가 있는 자나 그 밖에 입찰에 참가시키는 것이 부적합하다고 인

정되는 자 ( 이하 " 부정당업자 " 라 한다 ) 에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 2년

이내의 범위에서 입찰 참가자격을 제한하여야 한다 . " 로 변경되었고 , 그 부칙 제3조를

보면 ' 제31조의 개정규정은 이 법 시행 후 최초로 입찰공고를 하거나 수의계약을 체결

하는 경우부터 적용한다 . ' 라고 규정하고 있다 . 위와 같이 개정된 이유는 , 구 지방계약법

에 의하면 지방자치단체가 중앙행정기관의 장 또는 다른 지방자치단체에 계약사무를

위임하거나 위탁한 경우에도 그 위임 또는 위탁한 지방자치단체의 장이 부정당업자에

대한 입찰참가자격을 제한하도록 되어 있어 입찰참가자격제한처분에 대한 객관성을 확

보하는 데 한계가 있으므로 , 입찰참가자격제한처분의 실효성과 공정성을 확보하기 위

하여 계약사무를 위임 또는 위탁받은 중앙행정기관의 장 또는 지방차치단체의 장도 부

정당업자에 대한 입찰참가자격을 직접 제한할 수 있도록 하기 위한 것이다 .

구 지방계약법 제31조 제1항이 이처럼 개정된 이유와 피고가 이 사건 공사 계약

을 체결하면서 계약법을 국가계약법으로 명시하였다고 하더라도 이는 계약내용 등과

관련된 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면 , 2013 . 8 . 6 . 법률 제12000호로 개정된 구

지방세법 제31조 제1항이 시행되기 이전에 입찰공고를 하고 공사계약이 체결된 이 사

건의 경우에는 , 원고 A이 입찰 참가 당시 담합을 하였다고 하더라도 위임 또는 위탁한

지방자치단체의 장인 00광역시장에게 입찰참가자격을 제한할 수 있는 권한이 있을 뿐

00 광역시장으로부터 계약사무의 처리를 요청받은 피고에게도 입찰참가자격을 제한할

수 있는 권한이 있다고 보기 어렵다 . 따라서 권한이 없는 피고가 한 이 사건 처분은

위법하고 그 하자가 중대하지만 , 앞서 본 위임의 범위가 부정당업자에 대한 입찰참가

자격을 제한할 수 있는 처분의 권한에까지 미치는지 여부가 객관적으로 명백하다고는

할 수 없어 당연무효는 아니라고 할 것이다 .

2 ) 이 사건 소의 적법 여부

이와 같이 비록 이 사건 처분이 위법하지만 그에 대한 취소가 확정되지 않은 상

태에서 제1심 법원의 2014 . 4 . 30 . 자 집행정지결정에 의하여 그 집행이 정지되었다가

이 사건 특별조치에 의해 2015 . 8 . 14 . 자로 해제됨에 따라 결국 그 효력이 소멸하였다 .

따라서 원고들로서는 더 이상 이 사건 처분의 취소를 구할 소의 이익이 없게 되었으므

로 이 사건 소는 부적법하다 .

2 ) 소송비용 부담에 관한 판단

가 ) 행정소송법 제32조 적용 여부

행정소송법 제32조는 " 취소청구가 제28조의 규정에 의하여 기각되거나 행정

청이 처분 등을 취소 또는 변경함으로 인하여 청구가 각하 또는 기각된 경우에는 소송

비용은 피고의 부담으로 한다 . " 라고 규정하고 있다 . 이 사건의 경우 , 행정청인 피고가

이 사건 처분을 취소 또는 변경한 것이 아니므로 행정소송법 제32조에 근거하여 소송

비용을 피고에게 부담시킬 수는 없다 .

나 ) 행정소송법 제8조 제2항 , 민사소송법 제99조 적용 여부

행정소송법 제8조 제2항은 ' 행정소송에 관하여 이 법에 특별한 규정이 없는

사항에 대하여는 민사소송법의 규정을 준용한다 . ' 라고 규정하고 있으며 , 민사소송법 제

199조는 " 법원은 사정에 따라 승소한 당사자로 하여금 그 권리를 늘리거나 지키는 데

필요하지 아니한 행위로 말미암은 소송비용 또는 상대방의 권리를 늘리거나 지키는 데

필요한 행위로 말미암은 소송비용의 전부나 일부를 부담하게 할 수 있다 . " 라고 규정하

고 있다 .

이 사건의 경우 , 권한이 없는 피고가 이 사건 처분을 하였으므로 이 사건 처

분 자체가 위법한 점 , 원고들이 자신들의 권리를 지키기 위해 이 사건 소를 제기하여

제1심 법원으로부터 ' 이 사건 처분을 취소한다 . 소송비용은 피고가 부담한다 . ' 라는 승소

판결을 선고받은 점 , 항소심 중에 이 사건 특별조치에 의해 이 사건 처분이 해제되어

그 효력이 소멸됨으로써 결과적으로 이 사건 소가 부적법하게 된 점 등에 비추어 보

면 , 행정소송법 제8조 제2항 , 민사소송법 제99조에 근거하여 승소자인 피고에게 소송

비용의 부담을 명함이 타당하다 .

3 . 결론

그렇다면 이 사건 소는 각하할 것인바 , 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므

로 제1심판결을 취소하고 이 사건 소를 각하하며 , 행정소송법 제8조 제2항 , 민사소송

법 제99조에 근거하여 피고에게 소송비용의 부담을 명하기로 하여 주문과 같이 판결한

판사서현석

판사임창훈