포항시

소송대리인 변호사 - - - />

포항시

2. 항고비용은 신청인이 부담한다 .

중 별지 도면 표시 1, 2의 각 점을 연결한 경계선상에 건립하는 담장축조공사를 방해

하여서는 아니된다 .

이 사건 기록 및 심문 전체의 취지에 의하면 다음과 같은 사실이 소명된다 .

가. 포항시 ○구 ○○동 99 - 51 도로 76. 4㎡ ( 이하 ' 이 사건 도로 ' 라고 한다 ), 위 ㅇㅇ동 99 - 8 대 262. 3m² ( 이하 ' 99 - 8 대지 ' 라고 한다 ), 위 ㅇㅇ 동 99 - 49 대 229. 1㎡ ( 이하 ' 99 - 49 대지 ' 라고 한다 ), 위 ㅇㅇ 동 99 - 50 대 228. 2m² ( 이하 ' 99 - 50 대지 ' 라고 한다 ) 는 1983. 5. 31. 00동 99 - 8 대 796㎡ ( 이하 ' 분할 전 토지 ' 라고 한다 ) 에서 분할된 토지이 나. 분할 전 토지의 소유자이던 갑과 을은 분할 전 토지를 분할하여 1983. 경 99 - 8 대지는 병에게, 99 - 49 대지는 정에게, 99 - 50 대지는 무에게 각 매도하였고, 위 분할로 말미암아 공로에 접하는 통로가 없게 된 99 - 8 대지 및 99 - 49 대지의 통행로 확보를 위하여 이 사건 도로를 제공하여 이 사건 도로는 1983. 5. 31. 지목이 대지에서 도로로 변경되었고, 피신청인이 1987. 7. 1. 99 - 50 대지의 소유권을, 신청인이 1995. 12. 19 .

199 - 49 대지의 소유권을 각 취득하였다 .

다. 피신청인이 99 - 50 대지의 소유권을 취득할 당시에 위 대지 위에 주택이 있었고 , 위 대지와 이 사건 도로의 경계에는 위 주택의 담장이 있었는데, 피신청인이 1995. 경기존 주택을 헐고 99 - 50 대지 위에 3층 건물을 신축하면서 3층 건물에서 위 대지나 건물을 통하여 3층 건물의 뒷마당 ( 보일러실과 화단이 있다. 이하 ' 이 사건 피포위지 ' 라고 한다 ) 으로 통하는 통로를 내지 않고 이 사건 도로를 통하여 3층 건물의 뒷마당으로 출입하도록 건축하여 이 사건 피포위지는 그 이후 이 사건 도로를 통하여야만 외부로의 정상적인 출입이 가능하게 되었고, 그 때부터 피신청인은 이 사건 도로를 통하여 3층 건물의 뒷마당에 출입하여 왔는데, 3층 건물 신축 이후 피신청인과 신청인 등 이웃 주민과의 사이에 이 사건 도로와 99 - 50 대지와의 경계확정문제, 이 사건 도로에의 주차문제로 분쟁이 발생하였다 .

라. 신청인은 2003. 9. 1. 갑으로부터 이 사건 도로를 540만 원에 매수하고, 이 사건 도로 중 2, 408분의 420 지분에 관한 소유권이전등기를 마쳤고 ( 이 사건 도로는 갑 및 그 아버지인 을의 공유였는데, 을이 사망하고, 그 상속인 중 일부의 행방을 알 수 없어을 지분에 관한 소유권이전등기를 마치지 못하였다 ), 이 사건 도로의 경계를 측량한 후이 사건 도로와 99 - 50 대지의 경계인 별지 도면 표시 1, 2의 각 점을 연결한 경계선 ( 이하 ' 이 사건 경계선 ' 이라 한다 ) 을 따라 담장을 설치하는 공사를 하려고 하였으나 피신청인의 방해로 위 공사를 하지 못하고 있다 .

2. 신청인의 주장

신청인은 이 사건 도로의 공유자로서 이 사건 도로 중 이 사건 경계선을 따라 담장을 설치하여 피신청인이 이 사건 도로를 통행하지 못하게 하고자 하나 피신청인이 담장설치를 방해하고 있으므로 이 사건 신청으로 그 방해의 금지를 구한다고 주장하고 , 이에 대하여 피신청인은 이 사건 피포위지에 관하여는 이 사건 도로가 공로로 통하는 유일한 도로이고, 이 사건 도로는 1983. 이후 사람이나 자동차가 일반적으로 다니고 있는 등 일반인의 통행에 제공되어 왔으므로 피신청인은 이 사건 도로를 통행할 주위토지통행권을 가지고 있을 뿐 아니라 신청인이 이 사건 경계선에 담장을 설치하는 것은 신청인에게 아무런 이익 없이 오직 피신청인의 통행을 방해하려는 목적에서 비롯된 것으로써 이는 권리남용에 해당한다고 주장한다 .

3. 판단 ,

가. 주위토지통행권 성립 여부 ( 1 ) 민법 제220조에서 정한 주위토지통행권은 원래는 공로에 통하고 있었던 토지를 분할하거나 또는 그 일부를 양도함으로써 공로에 통하지 못하게 된 토지가 된 경

우에 그 토지소유자가 공로에 출입하기 위하여 다른 분할자의 토지 또는 양수인의 토지를 통행할 수 있는 권리를 말하는데, 이 사건 피포위지는 피신청인이 3층 건물을 축조함으로써 99 - 50 대지 중 일부가 공로로 통할 수 없게 된 부분일 뿐, 토지의 분할이나 그 일부의 양도로 인하여 공로에 통하지 못하게 된 것은 아니므로, 피신청인에게 민법 제220조에서 정한 주위토지통행권이 발생하였다고 할 수 없다 . ( 2 ) 민법 제219조에서 정한 주위토지통행권은 어느 토지와 공로와의 사이에 그 토지의 용도에 필요한 통로가 없어서 주위의 토지를 통행하거나 또는 통로를 개설하지 않고서는 공로에 출입할 수 없는 경우 또는 공로에 통하려면 과다한 비용을 요하는 때에 그 토지소유자가 주위의 토지를 통행할 수 있는 권리이고, 그 토지가 공로에 접하고 있는 경우에는 토지소유자 자신이 그 토지와 공로 사이의 통로를 막는 건물을 축조하여 그 토지 중 일부가 공로로 통할 수 없게 되었다 하더라도 타인 소유의 토지를 통행할 권리가 생긴다고 할 수 없는데 ( 대법원 1972. 1. 31. 선고 71다2113 판결 참조 ) , 이 사건 피포위지가 공로에 통할 수 없게 된 것은 99 - 50 대지의 소유자인 피신청인이 스스로 이 사건 피포위지와 공로 사이를 막는 3층 건물을 축조하였기 때문인 것은 앞서 본 바와 같으므로 이러한 경우에는 피신청인에게 주위토지를 통행할 권리가 생긴다 .

고 할 수 없다 .

( 3 ) 따라서, 피신청인에게는 이 사건 도로를 통행할 주위토지통행권이 존재하지 않는다 .

나. 권리남용 주장에 관한 판단

① 이 사건 도로는 99 - 8 대지 및 99 - 49 대지의 통행로 확보를 위한 필요에서 분할 전 토지의 소유자에 의하여 1983. 경 개설되어 지목이 도로로 유지된 채 통행로로 이용되어 온 점, ② 신청인은 이 사건 도로에 대한 무상사용권을 가지고 있어 이 사건 도로를 매수하지 않고도 이를 계속 사용할 수 있음에도 이 사건 도로에 대한 피신청인의 통행을 방해하기 위하여 이 사건 도로를 매수한 것으로 보이는 점, ③ 99 - 8 대지 소유자도 이 사건 도로에 대한 무상사용권을 가지고 있어 이 사건 도로는 통행로로 이용될 수 밖에 없어 피신청인이 이 사건 도로를 통행로로 함께 이용하더라도 이것이 신청인에게 큰 불편을 초래한다고 할 수 없고, 오히려 신청인으로서는 피신청인에게 이 사건 도로의 사용료를 청구할 수 있는 점 등에 비추어 보면, 신청인이 이 사건 경계선에 담장을 쌓아 피신청인의 통행을 방해하는 행위는 신청인에게 전혀 이익이 없고 오로지 피신청인의 통행을 방해하기 위한 것으로 권리남용에 해당하여 허용되지 아니한 4. 결론

그렇다면 신청인의 이 사건 담장축조공사 방해금지가처분 신청은 피보전권리에 대한 소명이 부족하므로 이를 기각하여야 할 것인바, 제1심 결정은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 신청인의 항고는 이유 없어 이를 기각한다 .

판사 이성복

판사 서경희