2. 심판대상조항이 포괄위임금지원칙에 위배되는지 여부(소극)

3.심판대상조항이 과잉금지원칙에 위배되어 계약의 자유를 침해하는지 여부(소극)

2.법률용어로서의 입찰의 개념이나 민사법의 일반 원리에 따른 절차 등을 고려하면, 심판대상조항에 따라 국토해양부장관이 규율할 내용은 경쟁입찰의 구체적 종류 및 입찰공고와 응찰, 낙찰로 이어지는 세부적인 입찰절차와 일정, 의사결정 방식 등의 제한에 관한 것

으로서 공정한 경쟁을 담보할 수 있는 방식이 될 것임을 충분히 예측할 수 있으므로, 심판대상조항은 포괄위임금지원칙에 위배되지 아니한다.

3. 심판대상조항은 정비사업의 시공자 선정절차의 투명성과 공정성을 제고하기 위한 것으로서, 달리 시공자 선정의 공정성을 확보하면서도 조합이나 계약 상대방의 자유를 덜 제한할 수 있는 방안을 찾기 어렵고, 심판대상조항으로 인하여 사업시행자인 조합 등이 받는 불이익이 달성되는 공익보다 크다고 할 수 없으므로, 과잉금지원칙에 위배되어 계약의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.

재판관 박한철, 재판관 이정미, 재판관 이진성의 반대의견

가. 헌법은 국회입법의 원칙을 천명하면서, 법률의 위임을 받아 발할 수 있는 법규명령으로 대통령령, 총리령과 부령 등을 한정적으로 열거하고 있다. 우리 헌법은 경성헌법이므로, 법률 또는 그 이하의 입법형식으로써 헌법상 원칙에 대한 예외를 인정하여 고시와 같은 행정규칙에 입법사항을 위임할 수는 없다. 또한 심판대상조항이 위임하고 있는 경쟁입찰의 절차나 방식에 대한 규율 등이 전문적, 기술적 이해 없이 불가능한 것이라거나, 경미한 사항에 관한 것으로 위임이 불가피한 것이라고 보기도 어렵다.

나. 심판대상조항은 사업시행자에게 유리한 입찰참가인을 가려내는 대강의 기준조차 규정하지 아니하고 경쟁입찰의 방법을 하위법규로 정하도록 위임하고 있는바, 시공자 선정을 위하여 입찰을 실시하는 조합이나 입찰에 참가하려는 건설업자 등의 입장에서 구체적으로 어떤 기준에 따라 낙찰자가 결정될 것인지를 예측할 수 있으리라 기대하기 어렵다. 따라서 심판대상조항은 포괄위임금지원칙에 위배된다.

하의 정비사업의 경우에는 조합총회에서 정관으로 정하는 바에 따라 선정할 수 있다.

②～④ 생략

도시 및 주거환경정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정된 것) 제84조의3(벌칙) 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.

1.제11조의 규정을 위반하여 시공자를 선정한 자 및 시공자로 선정된 자

2.～6. 생략

2. 헌재 2014. 7. 24. 2013헌바183 등, 판례집 26-2상, 149, 159

당해사건서울고등법원 2013나42511 조합총회결의무효확인

가.청구인은,‘○○재정비촉진구역 주택재개발정비사업조합’이 2010. 5. 15. 개최한 조합총회에서 정비사업 시공자로 선정되었다. 위 조합의 일부 조합원들은 위 조합을 상대로 청구인을 시공자로 선정한 결의 등의 무효확인을 구하는 소를 제기하였다(서울서부지방법원 2012가합12146). 1심 법원은 청구인을

시공자로 선정한 결의 등은 구‘도시 및 주거환경정비법’제11조 제1항 및 정비사업의 시공자 선정기준(국토해양부 고시)에 위반된다는 이유로 무효임을 확인하는 판결을 선고하였고, 이에 위 조합은 항소하였으며(서울고등법원 2013나42511), 청구인은 이 사건 조합을 위하여 보조참가를 하였다.

나. 청구인은 항소심 계속중 구‘도시 및 주거환경정비법’제11조 제1항 가운데‘국토해양부장관이 정하는 경쟁입찰의 방법으로’부분에 대하여 위헌법률심판 제청신청을 하였으나(서울고등법원 2014카기416), 법원이 2014. 7. 31. 위 신청을 기각하자, 2014. 9. 5. 위 법률조항의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

이 사건 심판대상은 구‘도시 및 주거환경정비법’(2010. 4. 15. 법률 제10268호로 개정되고, 2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것, 이하‘도시정비법’이라 한다) 제11조 제1항 본문 중“국토해양부장관이 정하는 경쟁입찰의 방법으로”부분(이하‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다.

심판대상조항(밑줄 친 부분) 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

구 도시 및 주거환경정비법(2010. 4. 15. 법률 제10268호로 개정되고, 2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것)

제11조(시공자의 선정 등) ① 조합은 제16조에 따른 조합설립인가를 받은 후 조합총회에서국토해양부장관이 정하는 경쟁입찰의 방법으로건설업자 또는 등록사업자를 시공자로 선정하여야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 규모 이하의 정비사업의 경우에는 조합총회에서 정관으로 정하는 바에 따라 선정할 수 있다.

[관련조항]

도시 및 주거환경정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정된 것)

제84조의3(벌칙) 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.

1.제11조의 규정을 위반하여 시공자를 선정한 자 및 시공자로 선정된 자

정비사업의 시공자 선정기준(국토해양부고시 제2009- 550호)

제14조(총회의 의결) ① 총회는 조합원 과반수가 직접 참석한 경우에 의사를 진행할 수 있다. 이 경우 정관이 정한 대리인이 참석한 때에는 직접 참여로

본다.

② 조합원은 정관에 따라 서면으로 의결권을 행사할 수 있으나, 이 경우 제1항의 규정에 의한 직접 참석자의 수에는 포함되지 아니하며, 건설업자 등 관련자는 총회의 시공자 선정에 관하여 서면결의서를 징구할 수 없다.

3. 청구인의 주장

가. 심판대상조항은 시공자 선정과 관련하여‘국토해양부장관이 정하는 경쟁입찰의 방법’이라는 매우 추상적인 기준만을 규정하여 명확성원칙에 위배된다. 또한 시공자 선정방식에 관하여 실질적인 내용을 모두 하위규정인 국토해양부장관의 고시에 위임하고, 낙찰자 선정기준이나 이에 위반한 경우의 효과 등에 관하여 규정하고 있지 아니하여 법률유보원칙 및 포괄위임금지원칙에 위배된다.

나.심판대상조항은 재개발정비사업조합의 시공자 선정방법을 경쟁입찰방식에 따르도록 강제하는 것으로, 계약의 자유를 제한함에 있어 본질적 사항인 낙찰자 선정기준 등을 구체적으로 규정하지 아니하여 정비사업 지연 등 조합에 큰 피해를 입히고 있다. 따라서 과잉금지원칙을 위배하여 계약의 자유를 침해한다.

4. 판 단

가. 심판대상조항의 입법연혁 및 내용

(1) 심판대상조항은‘건설산업기본법상의 건설업자와 주택법상의 등록사업자’(이하‘건설업자 등’이라 한다)가 정비사업의 시공자가 될 수 있도록 하면서, 사업시행자인 조합의 시공자 선정은 조합 총회에서“국토해양부장관이 정하는 경쟁입찰의 방법”으로 하도록 규정하고 있다. 도시정비법에는 시공 또는 시공자의 개념에 대한 명확한 정의가 없으나, 통상‘시공자’는 건설공사를 행하는 자를 의미하며, 건축주의 건축계획 또는 사업시행자의 사업계획을 물리적으로 완성하는 역할을 담당한다.

(2) 시공자 선정은 정비사업의 목적 달성을 위한 핵심적 절차이며, 이를 둘러싼 이해관계인이 많을 뿐만 아니라, 그 과정에서 불공정한 행위로 정비사업의 비용이 증가되거나 정비사업 자체가 지연·무산되는 결과가 발생할 경우 종국적으로 그 피해는 조합원들에게 돌아갈 수밖에 없다. 그런데 조합의 시공자 선정과정에서 건설업체 사이의 과다한 경쟁으로 말미암아 음성적 로비자금의 지원이나 사전담합, 서면결의서 매수 등 시공자 선정의 공정성을 해하는 일들이 빈발하자, 시공자 선정과정의 투명성을 제고하고 조합원 사이의 분쟁을

예방하기 위하여 2002. 12. 30. 법률 제6852호로 제정된 도시정비법은 주택재개발사업조합의 시공자 선정의 경우‘정관 등이 정하는 경쟁입찰의 방법’으로 할 것을 규정하였다. 2006. 5. 24. 법률 제7960호로 도시정비법이 개정된 이후부터는 주무부의 장관이 정하는 경쟁입찰의 방법으로 시공자를 선정하도록 하여 심판대상조항과 같이 규정되기에 이른 것이다.

(3) 심판대상조항이 규정하는‘경쟁입찰’은 일반적인 법률용어로서의‘입찰’과 동일하게 이해될 수 있다. 우리 법제상 입찰의 방식을 일반적으로 규율하는 규정은 없으나, 법률용어로서‘입찰’은‘경쟁계약에 있어 경쟁에 참가한 다수인으로 하여금 문서로써 계약의 내용을 표시하게 하여 가장 유리한 청약자를 상대방으로 하여 계약을 체결하는 것’을 말한다. 반드시 최고가 또는 최저가 낙찰이라는 가격만을 중심으로 하는 것이 아니라 경쟁의 공정성이 지켜지는 가운데 입찰자 중 입찰 시행자에게 가장 유리한 입찰참가인을 낙찰자로 하는 것까지를 포괄하는 개념이라고 할 것이다(헌재 2014. 3. 27. 2011헌바126 참조). 또한 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 기본적인 사항을 정하고 있는‘국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률’과 같은 법 시행령은, 국가가 당사자인 계약체결은 원칙적으로 일반경쟁에 부쳐야 한다고 규정하면서, 이를 경쟁입찰이라고 칭한다(제7조 제1항 본문, 제2항). 또한 계약의 목적, 성질, 규모 등을 고려하여 필요한 경우 참가자의 자격을 제한하거나 참가자를 지명하여 경쟁에 부칠 수 있다고 규정하면서, 이를 각 제한경쟁입찰(제7조 제1항 단서, 시행령 제21조)과 지명경쟁입찰(제7조 제1항 단서, 시행령 제23조)이라고 칭하고 있다. 이에 비추어 보면, 경쟁입찰은 일반경쟁입찰과 제한경쟁입찰, 지명경쟁입찰을 포함하는 것으로 볼 수 있고, 그 절차는 민사법의 일반 원리에 따라 청약의 유인인 입찰공고, 청약인 응찰, 청약에 대한 승낙인 낙찰의 방식으로 이루어지게 된다.

나. 법률유보원칙 위배 여부

(1) 헌법은 법치주의를 그 기본원리의 하나로 하고 있고, 법치주의는 법률유보원칙, 즉 행정작용에는 국회가 제정한 형식적 법률의 근거가 요청된다는 원칙을 그 핵심적 내용으로 하고 있다. 나아가 오늘날의 법률유보원칙은 단순히 행정작용이 법률에 근거를 두기만 하면 충분한 것이 아니라, 국가공동체와 그 구성원에게 기본적이고도 중요한 의미를 갖는 영역, 특히 국민의 기본권 실현에 관련된 영역에 있어서는 행정에 맡길 것이 아니라 국민의 대표자인 입법자 스스로 그 본질적 사항에 대하여 결정하여야 한다는 요구, 즉 의회유보원칙까

지 내포하는 것으로 이해되고 있다. 이 때 입법자가 형식적 법률로 스스로 규율하여야 하는 사항이 어떤 것인지는 일률적으로 획정할 수 없고 구체적인 사례에서 관련된 이익 내지 가치의 중요성 등을 고려하여 개별적으로 정할 수 있다고 할 것이다(헌재 2015. 5. 28. 2013헌가6 참조).

(2) 조합과 건설업자의 시공자 선정에 관한 계약의 자유의 제한은 입법자가 스스로 그 본질적 사항을 결정하여야 할 문제이다. 그러나 앞서 살핀 바와 같이 심판대상조항은 계약 상대방 선정의 절차와 방법에 관하여 조합총회에서‘경쟁입찰’의 방법에 의하도록 규정함으로써, 계약의 자유 가운데 상대방 선정의 방법에 관한 제한을 법률에 직접 규정하고, 제한 내용을 구체화하고 있다. 다만 경쟁입찰의 실시를 위한 절차 등 세부적 내용만을 국토해양부장관이 정하도록 규정하고 있을 뿐이며, 이것이 계약의 자유의 제한에 관한 본질적 사항으로서 입법자가 반드시 법률로써 규율하여야 하는 사항이라고 보기 어렵다. 또한‘경쟁입찰’은 경쟁의 공정성이 지켜지는 가운데 입찰자 중 입찰 시행자에게 가장 유리한 입찰참가인을 낙찰자로 하는 것까지를 포괄하는 개념이므로 심판대상조항이 청구인의 주장과 같이 낙찰자 선정기준을 전혀 규정하지 않고 있다고 볼 수도 없다. 따라서 심판대상조항은 법률유보원칙에 위배되지 아니한다.

다. 법률이 입법사항을 고시에 위임하는 것이 허용되는지 여부

(1) 오늘날 의회의 입법독점주의에서 입법중심주의로 전환하여 일정한 범위 안에서 행정입법을 허용하게 된 동기는 사회적 변화에 대응한 입법수요의 급증과 종래의 형식적 권력분립주의로는 현대사회에 대응할 수 없다는 기능적 권력분립론에 있다. 이러한 사정을 감안하여 헌법 제40조·제75조·제95조의 의미를 살펴보면, 국회가 입법으로 행정기관에게 구체적인 범위를 정하여 위임한 사항에 관하여는 당해 행정기관이 법 정립의 권한을 갖게 되고, 이때 입법자가 그 규율의 형식도 선택할 수 있다고 보아야 하므로, 헌법이 인정하고 있는 위임입법의 형식은 예시적인 것으로 보아야 한다. 따라서 법률이 일정한 사항을 행정규칙에 위임하더라도 그 행정규칙은 위임된 사항만을 규율할 수 있으므로, 국회입법의 원칙과 상치되지 않는다. 다만, 행정규칙은 법규명령과 같은 엄격한 제정 및 개정절차를 필요로 하지 아니하므로, 기본권을 제한하는 내용의 입법을 위임할 때에는 법규명령에 위임하는 것이 원칙이고, 고시와 같은 형식으로 입법위임을 할 때에는 법령이 전문적·기술적 사항이나 경미한 사항으로서 업무의 성질상 위임이 불가피한 사항에 한정된다(헌재 2014. 7. 24.

2013헌바183 등 참조).

(2) 조합이 정비사업의 시행과정에서 시공자를 어떤 방법으로 선정할 것인지는 원칙적으로 사업시행자인 조합과 계약 상대방인 건설업자 등의 의사의 합치에 의하여 자유롭게 결정하여야 할 사항에 속한다. 또한 시공자 선정을 경쟁입찰에 의하는 경우에도, 경쟁입찰의 방법에 관한 사항은 계약 당사자인 조합과 건설업자 등의 권리와 의무에 영향을 미친다. 그러므로 이러한 내용의 입법의 위임은 법규명령에 위임하는 것이 원칙이다.

그러나 사회가 발전·변화함에 따라 정비사업 시행을 위한 시공의 규모·내용·방법 등 시공을 둘러싼 환경과 제반 사정이 다양하게 변화하고 있고, 국내외 경제여건이나 부동산시장의 상황에 따라 정비사업의 사업성 역시 큰 폭으로 변동하고 있다. 또 대규모 정비사업의 시공자 선정은 많은 이권이 걸려 있고, 조합원들 사이에서도 이해관계가 엇갈리므로 시공자로 선정되기 위한 건설업자 등의 과열 경쟁의 양상이나 이해관계인 사이의 갈등 양상도 진화하는 모습을 보이고 있다. 이와 같은 현실에서, 주거생활의 질을 높이는 데 적합하고, 또한 비용이나 안전, 편의 등 여러 면에서 조합에게 가장 유리한 방안을 제시하고 이행할 수 있는 시공자의 선정에 관한 내용, 공정한 경쟁이 가능하도록 하는 절차나 그에 관한 평가 및 의사결정 방법 역시 사회 현상에 대응하여 변화할 필요가 있으며, 그 내용은 전문적이고 기술적일 수밖에 없다. 이처럼 다양하게 변화하는 전문적·기술적 사실관계에 대하여는 법률이 그 구체적·세부적 사항을 모두 규정하기 보다는 행정입법이 이를 탄력적으로 규율하는 것이 합리적이고 효율적이다.

즉 심판대상조항은, 앞서 법률유보원칙 위배 여부와 관련하여 살핀 바와 같이 계약 상대방 선정의 방법에 관한 본질적 사항을 직접 규정한 채, 다만 경쟁입찰의 절차 등 세부적 내용에 관하여 국토해양부장관이 정하도록 위임하고 있는바, 이는 전문적·기술적 사항이자 경미한 사항으로서 업무의 성질상 위임이 불가피한 경우에 해당한다고 할 것이다.

라. 포괄위임금지원칙 위배 여부

(1) 전문적·기술적 사항이나 경미한 사항으로서 업무의 성질상 고시와 같은 행정규칙의 형식으로 입법위임을 할 필요성이 인정되는 경우라도, 그러한 위임은 헌법 제75조의 포괄위임금지 원칙을 위반하여서는 안 되고 반드시 구체적·개별적으로 한정된 사항에 대하여 행하여져야 한다. 여기에서‘구체적으로 범위를 정하여’라 함은 하위규범에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이

가능한 한 구체적이고도 명확하게 법률에 규정되어 있어서 그 법률 자체로부터 대통령령 등에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 함을 의미한다. 이때 예측가능성의 유무는 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것은 아니고 관련 법조항 전체를 유기적·체계적으로 종합하여 판단하여야 한다(헌재 2014. 7. 24. 2013헌바183 등 참조).

(2) 심판대상조항은, 시공자 선정과정의 투명성을 제고하여 재개발·재건축 수주시장의 혼탁·과열을 방지하고 조합원간 분쟁을 예방하기 위한 것으로, 위임의 내용과 범위를 시공자 선정을 위한“경쟁입찰의 방법”으로 구체적으로 확정하고 있다.

앞서 살핀 법률용어로서의 입찰의 개념이나 민사법의 일반 원리에 따른 절차를 고려하면, 심판대상조항에 따라 국토해양부장관이 규율할 내용은 경쟁입찰의 구체적 종류 및 입찰공고와 응찰, 낙찰로 이어지는 세부적인 입찰절차와 일정, 의사결정 방식 등의 제한에 관한 것으로서 입법목적 달성에 가장 적합한 방식, 공정한 경쟁을 담보할 수 있는 방식이 될 것임을 충분히 예측할 수 있다. 국가기관이 계약당사자로서 계약을 체결할 경우에는 원칙적으로 경쟁입찰 방식에 따르도록 한‘국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률’의 내용 등에 비추어 보면, 정비사업의 시공자를 선정하는 방법 역시 입찰절차의 공정성을 확보하기 위하여 그와 유사한 투명한 절차가 하위법령에 규율될 것이라고 예측할 수 있다(헌재 2009. 6. 25. 2007헌바39 참조).

나아가 심판대상조항의 적용을 받는 사람들은, 정비사업의 주체인 조합과 계약 상대방이 되는 건설업자 등이다. 이들은 정비사업에서 시공이 갖는 의미에 비추어, 가능한 다수의 건설업자 등이 시공능력, 공사비, 신뢰도나 재정능력 등 계약 이행과 조합의 손해 방지를 위하여 요구 되는 사항 등을 두고 경쟁할 수 있도록 하고, 이에 관하여 조합원들에게 충분한 정보가 제공되도록 하며, 그에 기하여 합리적인 의사결정을 할 수 있도록 하는 절차에 관하여 충분히 예측할 수 있는 지위에 있다고 할 것이다.

결국 심판대상조항은 정비사업의 원활한 시행과 조합원 등 이해관계인의 분쟁을 막기 위하여 사업시행자인 조합이 시공자를 임의로 정할 수 없도록 규정하면서, 단지 세부적인 입찰절차와 일정 등을 국토해양부장관이 정하도록 한 것으로, 그 위임 범위가 구체적이고, 하위법규에 규정될 내용과 범위가 예측가능하므로 포괄위임금지원칙에 위배되지 아니한다.

마. 계약의 자유 침해 여부

(1) 계약의 자유의 제한

헌법 제10조에 의하여 보장되는 행복추구권 속에는 일반적 행동자유권이 포함되고, 이 일반적 행동자유권으로부터 계약 체결의 여부, 계약의 상대방, 계약의 방식과 내용 등을 당사자의 자유로운 의사로 결정할 수 있는 계약의 자유가 파생된다(헌재 2013. 12. 26. 2011헌바234 참조).

심판대상조항은 조합이 조합총회에서 시공자를 선정함에 있어“국토해양부장관이 정하는 경쟁입찰의 방법”으로 하도록 하여 조합이 시공자 선정의 방식을 자유롭게 결정할 수 없도록 하고 있으므로 계약의 자유를 제한한다. 그러나 계약의 자유는 절대적인 것이 아니라 헌법 제37조 제2항에 따라 공공복리 등을 위하여 제한될 수 있다. 다만 이와 같이 법률상 제한을 하더라도 헌법 제37조 제2항에 규정된 기본권 제한입법의 한계를 준수하여야 하므로, 심판대상조항에 의한 계약의 자유 제한이 이러한 헌법적 한계 내의 것인지를 본다.

(2) 과잉금지원칙 위배 여부

(가) 심판대상조항은, 정비사업의 시공자 선정절차의 투명성과 공정성을 제고하여 조합원간 분쟁을 예방하고 도시환경 개선 및 주거생활의 질적 향상을 위한 정비사업이 원활하게 시행될 수 있도록 하기 위한 것으로서 입법목적의 정당성이 인정된다.

경쟁입찰의 방법으로 시공자를 선정하도록 한 것은, 경쟁의 공정한 집행과 계약의 적정한 이행이 담보될 수 있도록 하는 데 기여하며, 종국적으로는 정비사업의 투명하고 효율적인 진행을 통하여 도시환경 개선 및 주거생활의 질을 높이는 데 이바지한다고 할 것이므로 입법목적 달성을 위한 적절한 수단에 해당한다.

(나) 이권의 규모가 크고, 이해관계인이 많은 정비사업에서는 정비사업의 수주를 위한 건설업자 등의 과도한 경쟁이나 탈법적인 홍보활동이 발생하기 쉽고, 종전에 시공자 선정을 둘러싼 분쟁이나 부적절한 시공자 선정으로 인한 비용증대와 정비사업 시행의 차질 등의 문제가 계속하여 발생하여 왔던 것이 사실이다. 정비사업의 시행자가 정관에 정하는 방법으로 자유로이 시공자를 선정할 수 있도록 할 경우, 시공자 선정절차가 투명하고 공정하게 진행될 것을 기대하기 어렵다고 할 것이다.

다만 정비사업의 규모가 작은 경우에는 앞서 살핀 문제가 발생할 여지가 적으나, 이에 관하여는 도시정비법 제11조 제1항 단서가 일정한 규모 이하(조합

원 100인 이하, 도시정비법 시행령 제19조의22 제1항)인 정비사업의 경우에는 조합총회에서 정관으로 정하는 바에 따라 선정할 수 있도록 규정함으로써 예외를 인정하여, 불필요한 제한을 방지하고 있다.

따라서 심판대상조항이 원칙적으로, 공정성이 지켜지는 가운데 경쟁입찰의 방법으로 시공자를 선정하도록 한 것은, 달리 시공자 선정의 공정성을 확보하면서도 조합이나 계약 상대방의 자유를 덜 제한할 수 있는 방안을 찾기 어렵다는 점에서 침해의 최소성에 반한다고 할 수 없다.

(다) 심판대상조항으로 인하여 사업시행자인 조합이 원하는 상대방과 원하는 방법으로 계약을 체결할 수 없게 되고, 계약 상대방인 건설업자 등 역시 마찬가지의 불이익을 받게 된다. 그러나 이러한 불이익은 심판대상조항에 의하여 달성되는 공익, 즉 시공자 사이의 과열 경쟁을 방지하고 시공자 선정절차를 투명하고 공정하게 진행함으로써, 주민들 사이에서 발생할 수 있는 분쟁을 예방하고 주민들의 손실을 미연에 방지함과 동시에 주거환경의 질을 개선하는 정비사업이 적정하게 시행되도록 하는 것과 비교하면 결코 크다고 볼 수 없다. 심판대상조항은 법익균형성 역시 충족한다.

(라) 결국 심판대상조항은 과잉금지원칙을 위배하여 계약의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.

바. 청구인의 그 밖의 주장에 대한 판단

(1) 청구인들은 심판대상조항이 시공자 선정과 관련하여 매우 추상적인 기준만을 규정하여 명확성원칙에 위배된다고 주장하나, 이러한 주장은 심판대상조항의 문언 자체의 불명료함을 다투는 것이 아니고, 그 취지도 심판대상조항의 법률유보원칙 및 포괄위임금지원칙에 위배된다는 주장과 실질적으로 동일하므로 별도로 판단하지 아니한다.

(2) 심판대상조항의 위임에 따라 규정된 국토해양부고시(정비사업의 시공자 선정기준) 가운데‘경쟁입찰의 방법’과 무관한 내용이 있다는 청구인의 주장은, 하위법규가 모법의 위임범위를 벗어난 것인지 여부에 관한 것이다. 그런데 하위법규로 규정한 내용이 헌법에 위반될 경우 그 하위법규의 규정이 위헌으로 되는 것은 별론으로 하고, 그로 인하여 정당하고 적법하게 입법권을 위임한수권법률조항까지도 위헌으로 되는 것은 아니므로 이에 관하여는 나아가 살피지 아니한다(헌재 2008. 5. 29. 2005헌바6 ; 헌재 2011. 12. 29. 2010헌바205 등 참조).

5. 결 론

그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 아래 6.항과 같은 재판관 박한철, 재판관 이정미, 재판관 이진성의 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관들의 의견이 일치되었다.

6. 재판관 박한철, 재판관 이정미, 재판관 이진성의 반대의견

우리는, 심판대상조항이 헌법에서 정한 위임입법의 형식을 갖추지 못하였을 뿐만 아니라 포괄위임금지원칙에도 위반된다고 보므로 다음과 같이 반대의견을 밝힌다.

가. 헌법은 제40조에서 국회입법의 원칙을 천명하면서, 다만 헌법 제75조, 제95조, 제108조, 제113조 제2항, 제114조 제6항에서 법률의 위임을 받아 발할 수 있는 법규명령으로 대통령령, 총리령과 부령, 대법원규칙, 헌법재판소규칙, 중앙선거관리위원회규칙 등을 한정적으로 열거하고 있다. 또한 우리 헌법은 그것에 저촉되는 법률을 포함한 일체의 국가의사가 유효하게 존립될 수 없는 경성헌법이므로, 법률 또는 그 이하의 입법형식으로써 헌법상 원칙에 대한 예외를 인정하여 고시와 같은 행정규칙에 입법사항을 위임할 수는 없다(헌재 2014. 7. 24. 2013헌바183 등, 재판관 박한철, 재판관 이정미, 재판관 이진성의 반대의견 참조).

심판대상조항은 다수의견이 인정하는 바와 같이 계약의 자유의 제한에 관한 사항을 국토해양부장관이 정할 수 있도록 하고 있다. 이는 명시적으로 행정규칙에 입법사항을 위임한 규정과는 문언상 다른 부분이 있다. 그러나 도시정비법은 제3조 제7항이나 제13조 제2항 등에서 찾아볼 수 있는 것과 같이 대통령령이나 부령에 위임하는 경우는 명시적으로‘대통령령’이나‘주무부령’으로 정하고 있고, 이러한 형식은 대다수 법률이 일반적으로 취하고 있는 형태이다. 이와 달리 위임형식을 특정하지 않을 경우, 위임을 받은 주무부장관이 규율형식을 선택할 수 있게 됨에 따라서 행정규칙으로 입법사항을 정할 수 있게 된다. 심판대상조항에 의하여 시공자 선정과 관련된 경쟁입찰의 방법을 정하도록 위임을 받은 국토해양부장관도 시공자 선정기준을 행정규칙으로 정하였다. 이를 종합하여 보면, 심판대상조항은 국민의 권리와 의무에 직접적으로 영향을 미치는 입법사항을 대통령령·총리령·부령 등 법규명령에 위임하지 아니하고 국토해양부장관이 고시하는 행정규칙으로 정할 수 있도록 위임한 것이라고 볼 수 있다.

다수의견은, 헌법이 예정하는 위 위임입법 형식을 예시적인 것으로 본 뒤,

시공자 선정을 위한 경쟁입찰의 방법에는 해당 분야의 전문적·기술적 지식이 요구되므로 법률이 법규명령에 위임하지 아니하고 행정규칙에 위임하는 것도 허용되어야 한다고 한다. 그러나 전문적·기술적 영역에 관하여 법규명령이 아닌 행정규칙에 위임하여 탄력적 대응이 필요하다는 요청은 이른바 헌법합치적인 단계적 위임에 의하여도 충분히 해결할 수 있다. 즉 법률이 헌법에 정하여진 법규명령에 대하여 위임을 하고, 다시 법규명령이 구체적 범위를 정하여 행정규칙에 위임하는 형식을 갖춤으로써 헌법적 결단에 합치하면서도 국가의 적극적 기능을 확보할 수 있는 것이지 바로 행정규칙에 위임함으로써 편의적으로 해결할 수 있는 것이 아니다.

결국, 심판대상조항은 국민의 권리의무에 관한 법규적 사항을 헌법상 열거된 법규명령에 위임하지 아니하고, 국토해양부장관이 고시하는 행정규칙으로 정할 수 있도록 위임하고 있으므로, 헌법에서 정한 위임입법의 형식을 갖추지 못하여 헌법에 위반된다고 하지 않을 수 없다.

나. 헌법 제75조는 법률로 정하여야 할 사항은 반드시 법률로 정하여야 하고 이를 포괄적으로 법집행기관에 위임할 수 없으며, 위임하는 경우에는 위임의 범위와 내용을 구체적·개별적·한정적으로 정해야 한다는 포괄위임금지원칙을 규정하고 있다. 심판대상조항에 위반한 경우 도시정비법 제84조의3에 의하여 형사처벌의 대상이 된다. 이와 같은 형벌법규의 위임에서는 죄형법정주의에 따라 위임법률에 범죄의 구성요건과 형벌의 예측 가능한 구체적 내용을 규정하고 있어야 하며, 헌법이 죄형법정주의를 정하고 있는 취지를 고려하여 위임입법이 허용되는 요건과 범위를 보다 엄격하고 제한적으로 적용하여야 한다(헌재 2004. 9. 23. 2002헌가26 참조).

그런데 심판대상조항이 국토해양부장관이 정하도록 위임하고 있는 경쟁입찰의 방법에 관한 사항은 과연 전문적·기술적 사항으로서 업무의 성질상 위임이 불가피한 사항에 불과한 것이라고 보아야 할까?

국가를 당사자로 하는 계약에서 계약 상대방 선정과정의 공정성을 담보함으로써 국가가 체결하는 계약의 성실한 이행을 확보함과 동시에 국가가 입게 될 불이익을 미연에 방지하기 위한 절차를 규정하고 있는‘국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률’은 계약의 방법에 관하여 원칙적으로 일반경쟁에 부치도록,‘경쟁입찰’의 방법을 규정하고 있다(제7조 제1항 본문). 나아가 입찰의 종류로 일반경쟁입찰 이외에 제한경쟁입찰과 지명경쟁입찰을 규정하고 있고(제7조 제1항 단서), 그 절차, 예컨대 입찰 공고(제8조), 입찰보증금(제9조), 경

쟁입찰에서의 낙찰자 결정(제10조), 계약서의 작성 및 계약의 성립(제11조) 등의 개요를 모두 법률에서 규정하고 있으며, 각각의 절차와 관련하여 세부적인 사항만을 대통령령에 위임하고 있을 뿐이다.

심판대상조항이 규정하는 정비사업의 시공자 선정이 투명하고 공정하게 이루어져야 할 필요성은 위에서 살핀 국가를 당사자로 하는 계약의 경우와 크게 다르지 아니하다고 할 것이고, 원칙적으로 동일한 경쟁입찰의 방법을 취하고 있다는 점에서 세부적인 절차, 방식도 차이가 있을 것으로 보이지 아니한다. 또 정비사업의 사업성은 경제상황에 따라 크게 달라질 수 있는 것이지만, 사업시행자의 사업계획을 물리적으로 완성하는 통상의 건설공사를 행하는 자를 선정하는 과정에서 공정성을 확보할 수 있는 방안 자체가 경제여건에 따라 영향을 받는다고 보기 어려우며, 건설 분야에 전문적이고 기술적인 이해 없이 불가능하다고 보이지도 아니한다. 실제 심판대상조항의 위임에 의하여 제정된‘정비사업의 시공자 선정기준’의 내용이 제정 이래 큰 변화가 없는 것도 이러한 판단을 뒷받침한다.

경쟁입찰에도 일반경쟁입찰, 제한경쟁입찰, 지명경쟁입찰이 가능한데 이 중 어떤 경쟁입찰 절차에 의할 것인지, 입찰보증금, 낙찰자 결정방법과 같은 것이 경쟁의 공정성과 관련이 없다고 볼 수는 없다. 다수의견과 같이 이러한 경쟁입찰의 주요 요소들이 전문적·기술적이자 경미한 것이어서 세부적 사항을 행정규칙에 위임하는 것이 불가피하다고는 도저히 판단할 수 없다.

심판대상조항은 처벌조항의 구성요건의 일부를 이루고 있고, 그에 따라 위임의 필요성이나 구체성이 보다 강하게 요구된다고 할 것임에도 불구하고, 경쟁입찰의 종류나 개괄적인 절차조차 전혀 규정하지 아니한 채‘경쟁입찰의 방법’에 관하여 국토해양부장관이 정하도록 규정하고 있는바, 이는 경미한 사항에 관한 위임이라고 인정하기도 어렵다.

설령 시공자 선정을 위한‘경쟁입찰의 방법’에 관하여 하위법령에 위임하여야 할 필요성이 있는 부분이 있더라도, 도시정비법 제11조 제3항이 시장·군수가 직접 정비사업을 시행하거나 주택공사 등을 사업시행자로 지정한 경우의 시공자 선정과 관련하여 주민대표회의가“대통령령으로 정하는”경쟁입찰의 방법에 따라 시공자를 추천할 수 있도록 한 것과 비교하면, 심판대상조항이 대통령령, 총리령, 부령 등 법규명령이 아닌 고시의 형식으로 위임받은 사항을 규정할 수 있도록 한 것이 불가피한 것이라고 인정할 수 없다.

나아가 다수의견과 같이 전문적·기술적 사항이나 경미한 사항으로서 업무

의 성질상 고시와 같은 행정규칙의 형식으로 입법위임을 할 필요성이 있다고 보더라도, 법률의 규정에 의하여 하위규범에서 규정될 내용 및 범위의 기본사항은 가능한 한 구체적이고도 명확하게 규정되어 있어 누구라도 당해 법률 자체로부터 대통령령 등에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 한다(헌재 2008. 9. 25. 2007헌바74 참조).

그런데 심판대상조항은 사업시행자에게 유리한 입찰참가인을 가려내는 대강의 기준조차 규정하지 아니하고 경쟁입찰의 방법을 하위법규로 정하도록 위임하고 있는바, 시공자 선정을 위하여 입찰을 실시하는 조합이나 입찰에 참가하려는 건설업자 등의 입장에서 구체적으로 어떤 기준에 따라 낙찰자가 결정될 것인지를 예측할 수 있으리라 기대하기 어렵다.

또한 도시정비법은 시공자의 선정과 변경에 관한 사항을 총회의 의결사항으로 정하고 있고(제24조 제3항 제6호), 총회의 의결방법에 관해서는 정관으로 정하도록 하면서(제24조 제5항 본문), 다만 총회에서 의결을 하는 경우 원칙적으로 조합원의 100분의 10 이상이 직접 출석하도록 규정하고 있다(제24조 제5항 단서). 그런데 심판대상조항에 의하면 낙찰자 선정을 위한 조합 총회에서의 의사정족수와 의결정족수의 상한이 법률에 의하여 구체화되지 아니한 채 하위법규에 전적으로 맡겨지게 되는바, 관련 법조항을 종합적으로 살펴보아도 하위법규에 규정된 내용을 예측하기 어렵다고 할 것이다.

이상의 이유로 심판대상조항은 헌법 제75조가 규정하고 있는 포괄위임금지원칙에도 위배된다.

다. 그렇다면 심판대상조항은 헌법에서 정한 위임입법의 형식을 갖추지 못하였을 뿐만 아니라 포괄위임금지 원칙에도 위배되어 헌법에 위반된다고 하지 아니할 수 없다.