1. 향토예비군설치법 제15조 제8항 의 ‘정당한 사유’에 해당한다는 주장

헌법상 기본권의 행사가 국가공동체 내에서 타인과의 공동생활을 가능하게 하고 다른 헌법적 가치 및 국가의 법질서를 위태롭게 하지 않는 범위 내에서 이루어져야 한다는 것은 양심의 자유를 포함한 모든 기본권 행사의 원칙적인 한계이므로, 양심 실현의 자유도 결국 그 제한을 정당화할 헌법적 법익이 존재하는 경우에는 헌법 제37조 제2항 에 따라 법률에 의하여 제한될 수 있는 상대적 자유라고 하여야 할 것이다.

그런데 향토예비군설치법 제15조 제8항 은 병역법 제88조 제1항 과 마찬가지로 가장 기본적인 국민의 국방의 의무를 구체화하기 위하여 마련된 것이고, 이와 같은 병역의무가 제대로 이행되지 않아 국가의 안전보장이 이루어지지 않는다면 국민의 인간으로서의 존엄과 가치도 보장될 수 없는 것이다.

따라서 병역의무는 궁극적으로는 국민 전체의 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하기 위한 것이라 할 것이고, 피고인의 양심의 자유가 위와 같은 헌법적 법익보다 우월한 가치라고는 할 수 없다. 그 결과, 위와 같은 헌법적 법익을 위하여 헌법 제37조 제2항 에 따라 피고인의 양심의 자유를 제한한다 하더라도 이는 헌법상 허용된 정당한 제한이라 할 것이다 ( 대법원 2004. 7. 15. 선고 2004도2965 전원합의체 판결 등 참조).

원심이 위와 같은 취지에서, 피고인의 행위가 종교적 양심에 따른 것이라 하더라도 향토예비군설치법 제15조 제8항 의 ‘정당한 사유’에 해당하는 것으로 볼 수 없다 고 판단한 것은 정당하다. 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 헌법위반이나 법리 오해 등의 잘못이 없다.

2. 이중처벌에 해당하거나 일사부재리의 원칙에 위배된다는 주장

원심은, 피고인이 훈련소집통지서를 교부받고도 정당한 사유 없이 이를 거부하는 때마다 각각의 죄가 성립하므로 훈련소집통지에 불응하여 유죄의 판결이 확정되었더라도 다른 훈련소집통지에 불응한 행위를 다시 처벌할 수 있다고 보고, 그것이 이중처벌에 해당하거나 일사부재리의 원칙에 저촉되는 것이 아니라고 판단하였다.

원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 이 부분 상고이유 또한 받아들일 수 없다.

3. 결론

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)

심급 사건

원심판결

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