[2] 민사소송법 제76조 제1항 단서가 공동소송적 보조참가인에게도 적용되는지 여부(적극)

[2] 통상의 보조참가인은 참가 당시의 소송상태를 전제로 하여 피참가인을 보조하기 위하여 참가하는 것이므로 참가할 때의 소송의 진행 정도에 따라 피참가인이 할 수 없는 행위를 할 수 없다( 민사소송법 제76조 제1항 단서 참조). 공동소송적 보조참가인 또한 판결의 효력을 받는 점에서 민사소송법 제78조 , 제67조 에 따라 필수적 공동소송인에 준하는 지위를 부여받기는 하였지만 원래 당사자가 아니라 보조참가인의 성질을 가지므로 위와 같은 점에서는 통상의 보조참가인과 마찬가지이다.

1. 상고이유 제2점에 대하여

관련 법령에 비추어 기록을 살펴보면, 지방법원 합의부인 원심이 지방법원 단독판사의 제1심판결에 대하여 항소심 관할권이 있음을 전제로 이 사건을 심판한 조치는 법원조직법 제32조 제2항 등에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 항소심의 심급관할 위반 등의 위법이 없다.

2. 상고이유 제1점 및 제5점 중 항소의 이익이 없다는 취지의 주장에 대하여

항소의 이익은 상소요건으로서 법원의 직권조사사항이어서 이에 관한 당사자의 주장은 직권발동을 촉구하는 의미밖에 없으므로 이에 대하여 판단하지 아니하였더라도 판단누락의 상고이유로 삼을 수 없다[ 대법원 1990. 4. 27. 선고 88다카25274, 25281(참가) 판결 , 대법원 1994. 11. 8. 선고 94다31549 판결 등 참조]. 그리고 상소는 자기에게 불이익한 재판에 대하여서만 제기할 수 있는 것이고, 재판이 상소인에게 불이익한 것인지는 재판의 주문을 표준으로 하여 상소제기 당시를 기준으로 판단하여야 한다( 대법원 1994. 11. 4. 선고 94다21207 판결 등 참조).

기록에 의하면, 이 사건 재심의 소의 제1심이 원고(재심원고, 이하 ‘원고’라 한다) 보조참가인의 재심청구를 전부 인용하여 재심대상판결을 취소하고 이 사건 약속어음 공정증서에 기한 강제집행을 불허하는 내용의 피고(재심피고, 이하 ‘피고’라 한다) 패소판결을 선고한 사실을 알 수 있으므로, 위에서 본 법리에 비추어 보면 제1심판결은 피고에게 불이익한 것이어서 피고에게 항소할 이익이 있음이 분명하다.

따라서 피고에게 항소의 이익이 없다거나 원심이 이에 대한 판단을 누락하였다는 취지의 이 부분 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

3. 상고이유 제4점에 대하여

당사자가 보조참가에 대하여 이의를 신청한 때에는 법원은 참가를 허가할 것인지 아닌지를 결정하여야 하고( 민사소송법 제73조 제1항 ), 다만 이를 결정이 아닌 종국판결로써 심판하였더라도 위법한 것은 아니며( 대법원 1962. 1. 11. 선고 4294민상558 판결 등 참조), 이는 재판의 효력이 미치는 제3자가 공동소송적 보조참가를 한 경우에 그 참가에 대하여 당사자가 이의를 신청한 때도 같다. 그리고 판결에는 법원의 판단을 분명하게 하기 위하여 결론을 주문에 기재하도록 하고 있으므로, 비록 판결 이유에서 그 당부를 판단하였더라도 주문에 설시가 없으면 특별한 사정이 없는 한 그에 대한 재판은 누락된 것으로 보아야 하고, 재판의 누락이 있는 경우 그 부분 소송은 여전히 그 심급에 계속 중이어서 적법한 상소의 대상이 되지 아니하므로 그 부분에 대한 상소는 부적법하다( 대법원 2007. 11. 16. 선고 2005두15700 판결 등 참조).

기록에 의하면, 원고 공동소송적 보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)이 2013. 3. 14. 제1심법원에 공동소송적 보조참가신청서를 제출하자, 이에 대하여 피고가 2013. 3. 22. 참가인의 공동소송적 보조참가가 허용되어서는 아니 된다는 취지의 준비서면을 제출함으로써 이의를 신청한 사실, 그럼에도 제1심은 변론기일이나 기일 외에 참가인의 공동소송적 보조참가를 허가할 것인지 아닌지를 결정하지 아니하였고, 제1심판결의 주문에서도 이에 관하여 아무런 판단을 하지 아니한 사실, 피고가 제1심판결에 대하여 항소하자, 원심은 참가인의 공동소송적 보조참가신청이 부적법하다고 보아 이를 각하하는 판결을 선고한 사실을 알 수 있다.

이와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 제1심은 참가인의 참가 허부에 대한 재판을 누락하였다고 할 것이므로 이 부분은 여전히 제1심에 계속 중이어서 적법한 상소의 대상이 되지 아니한다. 그럼에도 원심은 이를 간과한 채 이 부분을 심판대상으로 오인하여 참가인의 참가신청이 부적법하다고 보아 이를 각하하는 판결을 선고하였으니, 이러한 원심의 조치에는 재판의 누락과 상소의 대상 등에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.

4. 상고이유 제3점에 대하여

가. 파산관재인이 파산재단에 관한 소송을 할 때 그 재판의 효력이 미치는 채무자는 통상의 보조참가는 물론 공동소송적 보조참가를 할 수도 있다( 대법원 2012. 11. 29. 선고 2011다109876 판결 참조).

한편 민사소송법 제78조 의 공동소송적 보조참가에는 필수적 공동소송에 관한 민사소송법 제67조 제1항 , 즉 “소송목적이 공동소송인 모두에게 합일적으로 확정되어야 할 공동소송의 경우에 공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위는 모두의 이익을 위하여서만 효력을 가진다.”고 한 규정이 준용되므로, 피참가인의 소송행위는 모두의 이익을 위하여서만 효력을 가지고, 공동소송적 보조참가인에게 불이익이 되는 것은 효력이 없다( 대법원 2013. 3. 28. 선고 2011두13729 판결 등 참조).

그런데 민사소송법 제451조 에서 규정하는 재심은 확정된 종국판결에 재심사유에 해당하는 중대한 하자가 있는 경우에 그 판결의 취소와 이미 종결된 사건의 재심판을 구하는 비상의 불복신청방법으로서 확정된 종국판결이 갖는 기판력, 형성력, 집행력 등 판결의 효력의 배제를 주된 목적으로 하는 것이다( 대법원 2009. 5. 14. 선고 2006다34190 판결 등 참조). 재심의 소를 취하하는 것은 통상의 소를 취하하는 것과는 달리 확정된 종국판결에 대한 불복의 기회를 상실하게 하여 더 이상 확정판결의 효력을 배제할 수 없게 하는 행위이므로, 이는 재판의 효력과 직접적인 관련이 있는 소송행위로서 그 확정판결의 효력이 미치는 공동소송적 보조참가인에 대하여는 불리한 행위라고 할 것이다. 따라서 재심의 소에 공동소송적 보조참가인이 참가한 후에는 피참가인이 재심의 소를 취하하더라도 공동소송적 보조참가인의 동의가 없는 한 효력이 없다. 이는 재심의 소를 피참가인이 제기한 경우나 통상의 보조참가인이 제기한 경우에도 마찬가지이다. 특히 통상의 보조참가인이 재심의 소를 제기한 경우에는 피참가인이 통상의 보조참가인에 대한 관계에서 재심의 소를 취하할 권능이 있더라도 이를 통하여 공동소송적 보조참가인에게 불리한 영향을 미칠 수는 없으므로 피참가인의 재심의 소 취하로 인하여 재심의 소 제기가 무효로 된다거나 부적법하게 된다고 볼 것도 아니다.

원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 즉 ① 참가인이 피고를 상대로 하여 서울남부지방법원 2009가단45362호 로 참가인이 피고에게 발행한 이 사건 약속어음 공정증서의 집행력 배제를 구하는 내용의 청구이의의 소(이하 ‘재심대상사건’이라 한다)를 제기하였다가 그 사건 제1심 계속 중 파산선고를 받았는데, 그에 따라 원고가 파산관재인으로서 소송을 수계한 다음 2010. 9. 7. 일부 승소의 재심대상판결을 받았고, 이 판결은 항소심과 상고심을 거쳐 원고의 항소취하로 이미 확정되었음이 확인되었다. ② 재심대상사건에 보조참가를 한 원고 보조참가인은 2012. 7. 27. 재심대상판결의 취소 등을 구하는 이 사건 재심의 소를 제기하였다. ③ 이에 참가인은 2013. 3. 14. 제1심법원에 공동소송적 보조참가신청서를 제출하였고, 그 신청서가 2013. 3. 20. 원고 및 피고 소송대리인에게 송달되었다. ④ 그러자 원고가 2013. 3. 21. 제1심법원에 이 사건 재심의 소를 취하한다는 내용의 소취하서를 제출하였다.

이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 파산관재인인 원고가 받은 재심대상판결의 효력이 채무자인 참가인에게 미치는 이상 참가인은 이 사건 재심의 소에 적법하게 공동소송적 보조참가를 하였다고 할 것이므로, 그 후 피참가인인 원고가 이 사건 재심의 소를 취하하였더라도 이는 참가인에게 불리한 행위로서 그 효력이 없고, 그로 인하여 이 사건 재심의 소 제기가 무효로 된다거나 부적법하게 된다고 할 수도 없다.

그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유로 원고의 재심의 소 취하로 인하여 이 사건 재심의 소가 부적법하게 되었다고 보아 이를 각하하였으니, 이러한 원심의 조치에는 공동소송적 보조참가가 있는 경우 재심의 소 취하의 효력, 민사소송법 제76조 제2항 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.

나. 그러나 다음과 같은 이유로 이 사건 재심의 소는 부적법하여 각하되어야 할 것이므로, 위와 같은 원심의 잘못은 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 수 없다.

민사소송법 제451조 제1항 단서는 당사자가 상소에 의하여 재심사유를 주장하였거나 이를 알고도 주장하지 아니한 때에는 재심의 소를 제기할 수 없다고 규정하고 있다. 여기서 ‘이를 알고 주장하지 아니한 때’는 재심사유가 있는 것을 알았음에도 상소를 제기한 후 상소심에서 그 사유를 주장하지 아니한 경우뿐만 아니라 상소를 제기하지 아니하여 판결이 그대로 확정된 경우까지도 포함하는 것이다( 대법원 1985. 10. 22. 선고 84후68 판결 , 대법원 1991. 11. 12. 선고 91다29057 판결 등 참조). 그리고 판단누락과 같은 재심사유는 특별한 사정이 없는 한 당사자가 판결정본의 송달에 의하여 이를 알게 되었다고 볼 것이다( 대법원 1989. 5. 23. 선고 88누5570 판결 등 참조).

한편 통상의 보조참가인은 참가 당시의 소송상태를 전제로 하여 피참가인을 보조하기 위하여 참가하는 것이므로 참가할 때의 소송의 진행 정도에 따라 피참가인이 할 수 없는 행위를 할 수 없다( 민사소송법 제76조 제1항 단서 참조). 공동소송적 보조참가인 또한 판결의 효력을 받는 점에서 민사소송법 제78조 , 제67조 에 따라 필수적 공동소송인에 준하는 지위를 부여받기는 하였지만 원래 당사자가 아니라 보조참가인의 성질을 가지므로 위와 같은 점에서는 통상의 보조참가인과 마찬가지라고 보아야 한다.

원심판결 이유와 기록에 의하면, ① 앞서 본 재심대상사건에서 2010. 9. 7. 원고 일부 승소의 재심대상판결이 선고되었고 판결정본이 2010. 9. 10. 원고 본인과 피고 소송대리인에게 송달된 사실, ② 이에 원고와 피고는 항소하지 아니하였고, 원고 보조참가인만 공동소송참가신청을 함과 동시에 항소하였으나 원고가 2010. 11. 17. 항소를 취하한 사실, ③ 재심대상사건의 항소심은 2011. 4. 20. ‘원고 보조참가인의 공동소송참가신청 및 이에 기한 항소는 모두 부적법하고, 재심대상사건은 원·피고가 항소하지 아니한 데다가 원고 보조참가인이 보조참가인으로서 항소를 제기한 것으로 보더라도 원고의 항소취하로 소송이 종료되었다’고 보아, 원고 보조참가인의 공동소송참가신청 및 항소를 각하하고 재심대상판결이 2010. 9. 25. 확정됨으로써 소송이 종료되었음을 선언하는 판결을 선고한 사실, ④ 이에 대하여 원고 보조참가인이 상고하였으나 항소심판결의 결론이 정당하다는 이유로 상고기각판결을 선고받은 사실, ⑤ 원고 보조참가인은 2012. 7. 27. 이 사건 재심의 소를 제기하면서 ‘소송신탁 주장’과 ‘경개 주장’에 대한 재심대상판결의 판단누락만을 재심사유로 주장하였고, 그 후 참가인이 공동소송적 보조참가를 한 사실을 알 수 있다.

이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고는 특별한 사정이 없는 한 재심대상판결의 정본을 송달받음으로써 원고 보조참가인이 주장하는 판단누락의 재심사유를 알게 되었다고 할 것인데, 원고가 재심대상판결에 대하여 항소를 제기하지 아니하고 원고 보조참가인이 제기한 항소도 취하함에 따라 재심대상판결이 그대로 확정된 이상 원고로서는 위와 같은 판단누락을 재심사유로 하여서는 재심의 소를 제기할 수 없게 되었다고 할 것이다. 나아가 이와 같이 피참가인인 원고가 재심의 소를 제기할 수 없는 이상 원고 보조참가인도 위와 같은 판단누락을 재심사유로 하여 재심의 소를 제기할 수 없다고 할 것이고, 이는 참가인이 이 사건 재심의 소에 공동소송적 보조참가를 하였더라도 마찬가지이다. 결국 이 사건 재심의 소는 적법한 재심사유에 해당하지 아니하는 사유만을 재심사유로 주장한 것이어서 부적법하다고 할 것이다.

다. 따라서 이 부분 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

5. 결론

그러므로 원심이 참가인의 공동소송적 보조참가신청이 적법함에도 이를 각하한 것은 잘못이라는 취지의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 공동소송적 보조참가신청 각하 부분을 파기하고, 나머지 상고를 기각하며, 상고비용 중 보조참가로 인한 부분은 원고 보조참가인이, 나머지는 참가인이 각 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.