원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거들을 종합하여 원고는 1980.12.월 말경 몇 차례에 걸쳐 피고에게 합계 금 59,000,000원을 변제기를 3개월 후로 정하여 대여하였으나, 피고가 그 원리금을 변제하지 아니하자 1981.4.10 피고와의 사이에 위 대여금에 대한 그간의 이자를 금 1,000,000원으로 하고, 피고는 위 합계 금 60,000,000원을 같은 해 10.10까지 변제하기로 하는 한편 그 담보로서 이 사건 부동산에 관하여 위 대여원리금을 매매대금으로 하는 매매예약을 체결하고 피고가 위 변제기까지 위 대여원리금을 변제하지 아니할 때는 그 다음날 예약완결의 의사표시가 있는 것으로 하여 원고가 이를 매수한 것으로 보며 위 매매예약에 따른 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 원고 앞으로 가등기를 경료해주기로 약정한 뒤 그 약정에 따라 같은 해 4.15 이 사건 부동산에 관하여 원고 앞으로 가등기를 경료하고, 그 후 다시 같은 해 9.10 원.피고는 서울민사지방법원 81자8244호 로서 피고가 같은 해 10.10.까지 금 60,000,000원을 지급하지 아니할 때는 원고에게 이 사건 부동산에 관하여 위 가등기에 기한 소유권이전본등기절차를 이행하여 준다는 내용의 제소전화해를 하였는데 피고가 위 대여원리금을 변제기까지 지급하지 아니하자 원고는 같은 해 12.23. 위 화해조서에 기하여 이 사건 부동산에 관하여 원고 앞으로 소유권이전본등기를 경료한 사실 및 이 사건 부동산의 시가는 위 매매예약 당시 금 42,916,500원을 초과하지 아니하여 위 채무원리금에 미달하는 사실을 인정하고 나서, 위 인정사실에 의하면 이 사건 부동산에 관한 매매예약은 매매예약의 형식을 취하여 이 사건 원리금채무를 담보할 목적으로 체결하고 그 소유권이전등기청구권보전의 가등기를 경유한 것이므로 이는 이른바 가등기담보계약이라 할 것이고, 그 가등기에 기한 본등기는 담보권실행의 방법으로 이루어진 것이라 할 것으로서, 이와 같은 가등기담보의 경우 그 예약당시 담보로 제공된 목적물의 가액이 채무원리금을 초과하면 그 매매예약은 민법 제607조 , 제608조 에 위반되어 무효이고, 다만 이에 기한 소유권이전등기만이 정산절차를 요하는 양도담보의 효력을 가지게 되어 채권자는 정산 후 목적물의 가액에서 채권액을 충당하고도 나머지가 있으면 채무자에게 이를 반환할 의무를 부담한다 할 것이나, 이와 반대로 이 사건의 경우와 같이 매매예약 당시의 목적물의 가액이 채무원리금을 초과하지 아니하는 경우에는 반대의 특약이 없는 한 그 매매예약은 적법유효하고 그 예약의 내용대로 채무불이행의 사실이 있으면 예약완결의 의사표시가 있는 것으로 되어 매매의 효력이 발생하고, 그 가등기에 기하여 본등기를 함으로써 채무전액은 소멸하고 채권자는 목적부동산의 소유권을 완전히 취득하며 그 후 정산관계는 남지 않는다고 설시한 다음 위와 같은 반대의 특약이 있었다는 주장과 입증이 없는 이 사건에 있어서 원고의 피고에 대한 위의 금 60,000,000원의 대여원리금채권은 원고가 1981.12.23 이 사건 부동산에 관하여 위 가등기에 기한 소유권이전본등기를 하여 이를 자기에게 귀속시킴으로써 모두 소멸하였다 할 것이므로 위 부동산의 시가가 채무원리금에 미달하더라도 원고는 그 차액을 부족금으로서 청구할 수는 없는 것이라 하여 원고의 본소청구를 배척하였다.

그러나 채권의 담보로서 부동산에 관하여 매매예약의 형식을 빌어 가등기를 하고 또 제소전화해에 기하여 이에 관한 소유권이전본등기를 한 경우에 있어서 그것이 어떤 형태의 담보계약인지는 개개의 사건마다 구체적으로 당사자의 의사를 탐구하여 확정하여야 할 것이나, 별단의 특약이 인정되지 아니하는 경우 이는 채권자가 변제기 도과 후 위 부동산의 소유권을 확정적으로 자기에게 귀속시키거나 또는 이를 타에 처분하여 그 대금으로써 채권원리금에 충당하고 잔여가 있으면 이를 채무자에게 반환하고 부족이 있으면 이를 채무자에게 청구할 수 있는 이른바 정산절차를 요하는 약한 의미의 양도담보라고 추정함이 타당하고 이는 담보목적물의 매매예약 당시 시가가 채권원리금에 미달한다 하여 달리 볼 것은 아니다.

돌이켜 이 사건을 보건대, 이 사건 부동산에 관한 가등기가 채권담보의 목적으로 경료된 것임은 원심이 확정한 바이고 또 원심이 채택한 갑 제2호증의 일부인 화해조서기재에 의하면 위 가등기에 기한 소유권이전본등기도 역시 채권담보의 목적으로 경료한 것임을 알 수 있으므로 다른 별단의 약정이 인정되지 않는 이상 이는 약한 의미의 양도담보라고 보아야 할 것이며, 다만 원심이 채택한 을 제2호증의 2 일부인 부동산매매예약서에 이 사건 채무원리금인 금 60,000,000원이 매매대금으로 되어 있고 피고가 변제기까지 위 금액을 지급치 않을 때는 그 다음 날 원고가 매매완결의 의사표시를 한 것으로 보아 그 소유권을 취득한다는 취지의 기재가 있다 하더라도 이 사건 매매예약은 원심이 본 것처럼 채권담보를 위한 가등기를 경료함에 있어 형식상 체결한 것에 불과하므로 이로써 정산절차를 배제하는 특약이 있었다고는 볼 수 없다 할 것이다.

그러함에도 원심판결이 가등기담보에 있어 담보목적물의 매매예약 당시 시가가 채무원리금에 미달하는 경우에는 반대의 특약이 없는 한 가등기에 기한 본등기를 함으로써 채무전액이 소멸한다는 견해 아래 이 사건에서는 그와 같은 반대의 특약에 관한 주장, 입증이 없으므로 원고가 1981.12.23 이 사건 부동산에 관하여 가등기에 기한 소유권이전본등기를 함으로써 피고의 원고에 대한 금 60,000,000원의 채무는 모두 소멸하였다고 판단한 조처는 양도담보의 정산에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이는 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항 의 파기사유에 해당하므로 이점을 지적하는 논지는 이유있다.

이에 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.