원심은 채택증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고는 이 사건 매매계약에 따른 잔대금지급의무의 이행을 제공한 반면 피고는 이 사건 매매계약에 따른 매도인의 의무의 이행을 지체하였다고 할 것이나, 원고가 피고의 이행지체 이후 상당한 기간을 정하여 이행을 최고하지 아니하였을 뿐만 아니라 피고가 미리 자신의 채무를 이행할 의사가 없음을 표시하였다고 할 수 없어서 이 사건 매매계약의 해제권이 발생하지 아니하였다고 할 것이므로, 원고가 이 사건 소장에 의하여 한 계약 해제의 의사표시는 무효라고 판단하였다.

그러나 원심의 이러한 판단은 수긍하기 어렵다.

원심이 인정한 사실에 의하면, 피고는 위와 같이 원고가 잔금 지급을 제공하였음에도 자신의 의무에 관하여 스스로 이행지체에 빠진 후에 이 사건 계약이 오히려 원고의 귀책사유로 피고에 의하여 해제되었다고 주장하면서 자신이 수령하였던 계약금 상당액을 공탁하였다는 것이다. 그렇다면 다른 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고가 이행을 최고하더라도 자신의 의무를 이행하지 아니할 의사를 미리 표시하였다고 할 것이다. 그리고 그러한 경우에 원고는 민법 제544조 단서에 의하여 이행의 최고 없이도 이 사건 매매계약을 해제할 수 있다.

원심은 위와 같은 사실을 인정하고도 피고가 자신의 채무를 이행할 의사가 없음을 확정적·종국적으로 표시하였다고 하기 어렵다고 판단하여 원고의 계약해제 주장을 배척하였다. 그러나 이행지체 등과 대등하게 채무불이행의 한 유형으로서 민법 제390조 에 기하여 손해배상청구권 등을 발생시키는 요건으로서의 이행거절( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2004다53173 판결 참조)과 이미 이행지체 등에 빠진 채무자에 대하여 이행의 최고 없이 계약 해제권이 발생하기 위한 요건으로서의 “미리 이행하지 아니할 의사를 표시한 경우”를 반드시 동일하게 볼 이유는 없는 것이다.

결국 원심의 판단에는 해제권의 발생요건으로서의 이행의 최고에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.

그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.