그런데도 위 증거를 증거로 채택, 조사하여 유죄 근거로 삼은 원심 조치는 채증법칙에 위배된다.

2. 판단 증인 E이 원심 법정에서 한 진술 중 피고인이 이 사건 범행을 저지르는 것을 보았다는 자전거를 탄 아주머니의 진술을 그 내용으로 하는 부분은 피고인 아닌 자의 진술을 내용으로 하는 전문진술에 해당하여 형사소송법 제310조의2에 따라 원칙적으로 증거능력이 없다.

다만 위 진술은 피고인 아닌 자의 공판기일에서의 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 경우로서 형사소송법 제316조 제2항에 따라 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없고, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다.

한편, 자전거를 탄 아주머니의 진술을 내용으로 하는 E에 대한 경찰 진술조서의 경우 전문진술이 기재된 조서에 해당한다.

전문진술이 기재된 조서는 형사소송법 제312조 또는 제314조의 규정에 따라 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함은 물론 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따른 요건을 갖추어야 예외적으로 증거능력이 있는데(대법원 2005. 4. 28. 선고 2004도4428 판결 참조), 원진술자인 E이 원심 증인으로 출석하여 위 진술조서의 진정성립을 인정하였고 그 기재 내용에 관하여 반대신문이 이루어졌으며 위 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌다고 인정되므로, 결국 위 조서의 증거능력도 형사소송법 제316조 제2항의 요건을 충족하였는지 여부가 쟁점이 된다....

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