가. 검사

피고인에 대한 원심의 양형(징역 1년 3월, 추징 1억 원)은 너무 가벼워 부당하다.

나. 피고인

1) 사실오인 및 법리오해

가) 부정한 청탁 및 대가관계에 대하여

피고인은 2009. 3.경 H이 Q대학교(이하 'Q대'라고 한다) 진학 예정이라고 알고 있었고, G으로부터 H을 E대학교(이하 'E대'라고 한다) 특기생으로 선발해 달라는 부탁을 받은 적이 없으며, 2009. 6. 중순경 피고인이 당초 특기생으로 예정한 12명의 인원 중 2명이 공석이 되어, G을 통해 H의 진로가 정해지지 않은 것을 확인하고 피고인의 판단에 의하여 H을 선발하기로 결정한 것이었다. G과 K의 진술에 의하더라도 피고인이 부정한 청탁을 받고 H을 선발하였다는 사실을 인정하기 어렵다. 또한 사전에 대가를 약속한 것도 아니고, 대가에 대한 양해가 있었던 것도 아니기 때문에 피고인이 G으로부터 나중에 돈을 받았다는 점으로부터 소급하여 부정한 청탁에 해당한다고 할 수 없으며, 피고인이 돈을 받은 경위와 그 사용처를 보더라도 대가관계를 인정할 수 없다. 부정한 청탁을 인정하기 위해서는 대가관계에 대한 양해가 있었는지 밝혀져야 하는데, G과 K의 진술은 신빙성이 없거나 대가관계에 관한 양해가 있었음을 인정하기에 부족하다.

나) 피고인이 수수한 금액에 대하여

피고인은 처음에 3,000만 원, 두 번째에 5,000만 원, 합계 8,000만 원을 받은 것 뿐이고, 일관성 없는 G의 진술은 신빙성이 없다. 오직 G의 진술만으로 1억 원 전부에 대하여 유죄를 인정한 원심의 판단은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2) 양형부당

피고인에 대한 원심의 양형은 너무 무거워 부당하다.

2. 판단

가. 관련 법리

1) 형법 제357조 제1항이 규정하는 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 경우에 성립하는 범죄로서, 재물 또는 이익을 공여하는 사람과 취득하는 사람 사이에 부정한 청탁이 개재되지 않는 한 성립하지 않는다. 여기서 '부정한 청탁'이라 함은 반드시 업무상 배임의 내용이 되는 정도에 이를 것을 요하지 않고, 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하는 것이면 족하다. 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용 및 이에 관련한 대가의 액수, 형식, 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하며, 그 청탁이 반드시 명시적임을 요하지 않는다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도6987 판결 등 참조).

2) 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 등을 취득함으로써 성립하는 것이고, 어떠한 임무위배행위나 본인에게 손해를 가한 것을 요건으로 하는 것이 아니다(대법원 1984. 11. 27. 선고 84도1906 판결 등 참조).

나. 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장에 대하여

1) 인정사실

원심 및 당심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.

가) F고등학교(이하 'F고'라고 한다) 야구부 감독인 G은 2009. 2.~3.경 F고 야구선수인 H의 아버지 K과 H의 진로상담을 하면서 K로부터 "돈은 얼마든지 들어도 좋으니 E대에 넣어달라. E대에 입학하면 가문의 영광이다."라는 취지로 H의 대학 입학과 관련한 부탁을 받았다.

나) H이 Q대로 갈 것인지 여부가 확정되지 않은 상태에서, G은 대학 감독들에게 연습게임 등을 통해 포수인 H을 지켜봐 달라는 취지의 부탁을 해왔는데, 그러던 중 2009. 3.경 E대 야구부 감독인 피고인에게도 H을 잘 봐달라는 취지의 부탁을 하였다. 당시 피고인은 G에게 당시 E대는 선수를 모두 선발한 상태여서 받아주기 어렵다는 취지로 말하였다.

다) K은 수사기관에서, G으로부터 E대가 H을 선발하기 어렵다는 이야기를 전해들은 후에 "G 감독은 본인 나름대로 R대, Q대 등 서울 소재 대학교를 돌아다니며 H의 스카우트에 대해 신경을 쓰고 있었고, 저도 제 나름대로 친형과 다른 지인들로부터 돈을 빌려 다른 학교들을 알아봤는데, 잘되지 않았습니다."라고 진술하였는데,1) KG은 2009. 6.경 무등기대회 전까지도 H이 입학할 수 있는 대학교를 찾기 위해 노력하고 있었다.

라) G은 수사기관에서 "무등기 경기를 위해 제가 광주에 내려가기 약 한 달 전쯤 H의 아버지가 학교에 찾아와서는 '아는 사람과 집안에 부탁해 1억 원을 마련해 두었는데, H가 꼭 E대에 갈 수 있도록 도와주십시오.'라며 계속 부탁을 하시기에 '당장은 힘들 것 같은데, 다시 말을 넣어보겠습니다'라고 하였습니다."라고 진술하였다.2) K은 지인들로부터 빌린 돈과 원래 가지고 있던 현금을 보태 만 원짜리 현금으로 1억 원을 만들어 두었다가 조그만 가방에 넣어서 자기 집 안방 침대 밑에 보관하고 있다가 차 트렁크에 보관하고 있었다.3)

마) 피고인은 2009, 6.경 무등기대회 현장으로 G을 찾아가 H이 입학할 대학교가 정해지지 않은 사실을 확인한 뒤, E대에서 H을 받아주겠다고 이야기 하였고, 이에 G은 피고인에게 K이 동계훈련 후원금 조로 1억 원 정도를 준비하였다고 이야기하였다. 4) 바) G은 피고인으로부터 H의 영입 제안을 받고 K에게 전화하여 "아버님, E대 A감독이 H를 받아주기로 했습니다. 준비한 1억 원을 가져오면 될 것 같습니다."라고 말하였고, K은 2009. 7.~8.경 G에게 준비한 현금을 전달하였다.

사) G은 위 돈을 받은 후 피고인에게 전화해서 "감독님, H 아버지로부터 1억 원을 받았습니다. 지금 전해 드릴까요?"라고 물었고, 피고인은 "일단 가지고 있어라. 내가 달라고 할 때 주고 일단 3,000만 원만 먼저 줘라."고 말하였는데, G은 2009. 8.~9.경 S이 열리기 며칠 전에 J호텔 주차장에서 피고인의 차 조수석에 올라타 피고인에게 현금 3,000만 원을 건네주었다.

아) G은 수사기관이래 원심 법정에 이르기까지 위 3,000만 원을 포함하여 합계 1억 원의 현금을 2009. 12. 중순경까지 사이에 2번 내지 3번에 걸쳐서 피고인에게 주었다고 진술하였다. 또한 피고인도 수사기관이래 원심 법정에 이르기까지 GO로부터 합계 1억 원의 현금을 받았다고 진술하였다. 특히 피고인은 원심 제4회 공판기일에서 주심판사의 질문에 응하여 스스로 "입학이 확정된 9월 달에 3천만 원을 받고, 전지훈련 가기 일주일 전인 12월 달에 7천만 원을 받았습니다."라고 진술하였다.

2) G 진술의 신빙성에 대하여 원심 및 당심에서 적법하게 채택한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① G의 진술이 수사기관에서 2차례, 당심 법정에서 1차례 이루어졌는데, 일부 진술에 차이가 존재한다 하더라도 이는 3~4년 전의 일을 진술하는 과정에서 생기는 자연스러운 현상일 뿐이라고 여겨지는 점, ② G 진술의 취지는, 피고인이 H에 대하여 E대에서 이미 선수들을 뽑았다는 이유로 거절하였지만, 2009. 6.경 무등기 대회 당시 H을 선발하겠다고 하여, 그에 대한 사례로 K로부터 받아둔 돈을 2~3차례에 나누어 피고인에게 건네주었고, 그 합계가 1억 원이라는 것으로서, 전체적으로 볼 때 그 진술에 일관성이 있는 점, ③ K의 수사기관에서의 진술, 피고인의 수사기관 및 원심 법정에서의 진술도 G의 진술에 부합하는 점, ④ 변호인은 당심에 이르러, GO 2009. 3.경부터 K에게 1억 원을 요구하였고, 2009. 5.경 E대 특기생 인원이 다 차서 선발이 불가능하였던 상황에서도 K에게는 한번 알아보겠다고 하면서 돈을 받아갔을 뿐만 아니라, 2009. 6.경 무등기대회가 열리기 하루 전날 피고인으로부터 선발통보를 받기도 전에 "선발되었다"고 거짓말하면서 마지막 6,500만 원을 받아 간 것이므로 G이 K을 기망하여 사기범행을 저질렀다는 취지의 주장을 내세우고 있으나, K은 수사기관에서 이와 관련된 사항에 대하여 전혀 진술한 바 없고, G이 K로부터 현금을 받는 과정에 관한 G과 K의 진술에 일부 차이점이 있다고 하더라도 적어도 G이 피고인에게 실제로 주었다는 1억 원에 관하여는 사기로 볼 이유가 없는 점 등의 제반 사정을 종합하여 보면, G의 진술은 충분히 신빙성이 있다고 판단된다.

3) '부정한 청탁'이 있었는지에 대하여. 앞서 본 바와 같이 '부정한 청탁'이 있었는지 여부를 판단함에 있어서는 청탁의 내용 및 이에 관련한 대가의 액수, 형식, 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 한다. 그런데 위 인정사실에 의하면, ① 이 사건에서 문제가 된 청탁의 내용은 F고 야구선수인 H이 E대 야구부 특기생으로 선발되도록 하는 것인 점, ② 이와 관련한 대가는 피고인이 종전 자백을 번복하면서 당심에서 인정하는 8,000만 원만 가지고 보더라도 거액일 뿐만 아니라, 굳이 현금으로만 수수되었던 점, ③ 보호법익인 거래의 청렴성 측면에서 보더라도 E대 야구부 감독인 피고인이 특기생 선발과 관련하여 거액을 받았다는 것은 그 청렴성을 의심하기에 충분한 점 등의 사정을 종합하여 보면, 이 사건에 있어서 '부정한 청탁'이라는 구성요건은 넉넉히 인정된다고 할 것이다.

변호인은 이 사건의 경우 사전에 대가를 약속한 것이 아니고 대가에 대한 양해가 있었던 것도 아니며 나중에 돈을 받았다는 점으로부터 소급하여 부정한 청탁에 해당한다고 인정할 수 없다는 취지의 주장을 하고 있다. 그러나 '부정한 청탁'은 반드시 명시적임을 요하지 않는 것으로서 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하면 충분한 것인데, E대 야구부 감독인 피고인이 특기생의 선발과 관련하여 묵시적이든 명시적이든 부탁을 받고 거액을 수수하였다는 것은 그 자체로 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 행위일 뿐만 아니라, 돈을 받은 시점이 나중이라고 하여 달리 볼 이유도 없다. 나아가 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 등을 취득함으로써 성립하는 것이고, 어떠한 임무위배 행위나 본인에게 손해를 가한 것을 요건으로 하는 것도 아니므로, 피고인이 실력을 보고 H을 선발했다고 가정하더라도 배임수재죄가 성립하는 데에는 영향이 없다.

4) 피고인이 수수한 금액에 대하여 위 인정사실에 의하면, 피고인이 수수한 금액이 합계 1억 원이라는 점은 충분히 인정된다. 특히 피고인은 원심 법정의 피고인신문 과정에서 "입학이 확정된 9월 달에, 3천만 원을 받고, 전지훈련 가기 일주일 전인 12월 달에 7천만 원을 받았습니다."라고 명확히 진술한 다음, 최후진술을 하면서 "이 자리에 서 있는 것 자체가 제 자신 너무 부끄럽고 죄송합니다. 정말 존경하고 사랑스런 야구 후배들, 야구를 사랑하는 팬들에게 죄송스럽고 많이 반성하고 있습니다. 또 이 자리에 와 있는 저희 가족들에게 죄송스럽게 생각합니다. 선처 바랍니다."라고 자신의 잘못을 뉘우치면서 선처를 호소하기까지 하였다. 이러한 피고인의 법정 진술은 가장 신빙성이 높은 증거 자료에 해당한다.5) 한편 수수금액과 관련하여 변호인은 당심에 이르러, G이 피고인에게 주었다는 1억 원 중 2,000만 원은 이 사건이 아닌 다른 건으로 받은 것이라는 취지의 주장을 하고 있으나, 이것은 G의 진술은 물론이고 피고인 자신의 위 진술과도 명백히 배치된다. 또한 G은 당심 법정에 증인으로 출석하여 피고인에게 다른 건으로 주었다는 2,000만 원은 이 사건과 무관한 별도의 돈이고 이 사건과 관련하여 피고인에게 준 돈은 합계 1억 원이라고 진술하였다. 그리고 피고인이 당심에서 제출한 K의 진술서 내용을 감안하여 보더라도 달리 판단할 이유가 없다.6) 위 주장은 이유 없다.

5)일론

따라서 원심이 배임수재 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 피고인의 항소이유 주장과 같은 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.다. 피고인과 검사의 양형부당 주장에 대하여

피고인은 E대학교 야구부 감독이자 많은 야구인들의 존경을 받는 교육자로서, 공정한 절차가 요구되는 대학교 야구부 특기생 선발을 함에 있어서 특정 학생의 선발과 관련한 부정한 청탁을 받고 그 대가로 1억 원이라는 거액의 돈을 수수하였으며, 실제로 그러한 청탁에 따라 특기생 선발이 이루어졌다. 이로 말미암아 대학교 야구부 특기생 선발의 공정성과 그에 대한 사회적 신뢰가 크게 훼손되는 결과가 야기되었다. 특히 피고인은 우리 사회에 있어서 스포츠계와 교육계를 위하여 일하는 일종의 공인으로서 그에 합당한 사회적 역할을 수행하고 타에 귀감이 되어야 함에도 불구하고, 그러한 의무와 기대를 저버린 채 공정성이 중시되는 교육의 현장에서 공무원의 뇌물수수에 버금 가는 비리를 저지른 것이므로, 이 사건은 개인사업과 관련된 단순한 배임수재와 비교하여 볼 때 그 사안이 훨씬 중하다고 판단된다. 나아가 피고인은 당심에 이르러 종전의 반성하던 태도를 번복하고 자신의 잘못을 전혀 뉘우치지 않고 있다. 이러한 사정들은 피고인에게 불리한 정상에 해당한다.

그러나 피고인은 형사 처벌을 받은 전력이 전혀 없는 초범이고, 이 사건 범행으로 수수한 1억 원 중 일부를 야구부 운영과 관련하여 사용한 것으로 보이는 점, 또한 많은 야구계 종사자들이 피고인의 선처를 탄원하고 있는 점 등을 유리한 정상으로 하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 모든 사정을 참작하여 보면, 피고인을 징역 1년 3월에 처한 원심의 양형은 적절한 것이라고 판단되고, 그것이 너무 가볍다거나 너무 무거워서 부당하다고 할 수는 없다.

따라서 피고인과 검사의 양형부당 주장도 모두 받아들이지 아니한다.

3. 결 론

그렇다면 피고인과 검사의 항소는 모두 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사유헌종

판사남양우

2) 증거기록 제1권 491쪽

3) 증거기록 제1권 375, 521쪽

4) G의 당심 법정 진술, 증거기록 제1권 351, 492쪽

5) 피고인이 종전의 태도에서 돌변하여 항소이유와 같은 주장을 하는 것은 이해하기가 어렵다.

6) 오히려 K의 진술서에 나타나는 K의 G에 대한 지급 금액을 살펴보면, G이 자신의 돈 500만 원을 보

테어 1억 원을 만들어 주었다는 부분에 관한 의문이 해소되는 측면도 있다.

심급 사건

참조조문

참조판례