[2] 갑 유한회사가 을에게 갑 회사가 설치한 주차설비의 정기점검과 보수 작업을 포괄적으로 위탁한 후, 병 주식회사로부터 주차타워 수선에 관한 공사를 수급하게 되자 위탁계약에 따라 을에게 공사를 진행하도록 한 사안에서, 제반 사정에 비추어 갑 회사가 을을 상대로 공정을 감독하는 데에 불과한 이른바 감리적인 감독을 할 수 있는 권한을 가지는 것을 넘어 실질적으로 공사에 관한 지배권을 가지고 공사시행 방법과 공사진행에 관하여 구체적으로 을을 지휘감독하였다고 보기 어렵다고 한 사례

1. 책임제한 비율과 위자료에 관한 원고들과 피고 2의 상고이유에 대하여

불법행위로 인한 손해배상청구사건에서 책임감경사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속한다( 대법원 2012. 4. 13. 선고 2009다77198, 77204 판결 등 참조).

원심은 그 판시와 같은 사정을 종합하여 이 사건 사고 발생에 관한 피고 2의 책임을 60%로 제한하였다.

앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 책임제한에 관한 법리를 오해하거나 책임제한비율을 부당하게 정한 위법이 있다고 할 수 없다.

그리고 불법행위로 입은 정신적 고통에 대한 위자료 액수에 관하여는 사실심법원이 제반 사정을 참작하여 이를 확정할 수 있는 것인바, 기록에 비추어 알 수 있는 망인의 나이, 직업, 이 사건 사고의 경위, 망인의 과실 정도 등을 고려하면 원심이 정한 판시와 같은 위자료 액수는 적당하고, 그러한 원심의 판단에 위자료 산정에 관한 법리를 오해한 위법은 없다.

2. 피고 회사의 상고이유에 대하여

가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고 회사와 피고 2 사이에 작성된 이 사건 위탁계약서의 내용 등 그 판시 사정들을 종합하여 보면, 위탁계약에서 정하고 있는 ① 피고 회사의 검사조사 등에 관한 각종 권한, ② 피고 2가 피고 회사의 사업운영방침·서비스 규칙·안전규칙 등과 같은 각종 지침을 준수할 의무, ③ 피고 2의 작업 전반에 걸친 보고의무 등을 통하여 피고 회사가 실질적으로 이 사건 공사에 관한 지배권을 가지고 피고 2를 구체적으로 지휘 및 감독하였다고 봄이 상당하다고 판단하였다.

나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 이를 수긍할 수 없다.

(1) 도급계약에서 도급인은 도급 또는 지시에 관하여 중대한 과실이 없는 한 수급인이 그 일에 관하여 제3자에게 가한 손해를 배상할 책임을 부담하지 않는 것이 원칙이고, 다만 도급인이 수급인의 일의 진행 및 방법에 관하여 구체적인 지휘감독권을 유보하고 공사의 시행에 관하여 구체적으로 지휘감독을 한 경우에는 도급인과 수급인의 관계는 실질적으로 사용자와 피용자의 관계와 다를 바가 없으므로 수급인이나 수급인의 피용자의 불법행위로 인하여 제3자에게 가한 손해에 대하여 도급인은 민법 제756조 소정의 사용자책임을 면할 수 없는데, 여기서 지휘감독이란 실질적인 사용자관계가 인정될 수 있을 정도로 공사시행 방법과 공사진행에 관하여 구체적으로 공사의 운영 및 시행을 직접 지시·지도하고 감시·독려하는 것이어야 한다. 그리고 위와 같은 사용자 및 피용자 관계를 인정할 수 있는 기초가 되는 도급인의 수급인에 대한 지휘감독은 현장에서 구체적인 공사의 운영 및 시행을 직접 지시·지도하고 감시·독려함으로써 시공자체를 관리함을 말하며, 단순히 공사의 운영 및 시공의 정도가 설계도 또는 시방서대로 시행되고 있는가를 확인하여 공정을 감독하는 데에 불과한 이른바 감리는 여기에 해당하지 않는다고 할 것이므로 도급인이 수급인의 공사에 대하여 감리적인 감독을 함에 지나지 않을 때에는 양자의 관계를 사용자 및 피용자의 관계와 같이 볼 수 없다 ( 대법원 1983. 11. 22. 선고 83다카1153 판결 참조).

(2) 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 피고 회사는 2011. 4.경 ‘대성엔지니어링’이라는 상호로 기계 및 부속품 제조업을 영위하는 피고 2와 사이에 피고 회사가 충청 지역에 설치한 주차설비의 정기점검과 고장수리 등 보수 작업을 피고 2에게 포괄적으로 위탁하는 내용의 이 사건 위탁계약을 체결한 사실, 피고 회사는 2011. 9. 19. 엘아이지손해보험 주식회사로부터 위 보험회사의 대전 사옥 주차타워 수선에 관한 이 사건 공사를 수급하게 되자 이 사건 위탁계약에 따라 피고 2로 하여금 이 사건 공사를 진행하도록 한 사실, 이 사건 위탁계약에 따르면 피고 2는 그의 책임으로 직원들을 사용하여 보수 작업을 하되 피고 회사로부터 도면, 수리용 부품, 기타 자재 등을 대여받는 경우 선량한 관리자의 주의로써 사용, 정비, 보관하여야 하고, 피고 회사의 사업운영방침·서비스 규칙·안전규칙 등과 같은 각종 지침을 준수하도록 규정되어 있었던 사실, 피고 회사는 이 사건 공사현장과 관련하여 공사계약 시에 발주자와 계약서를 작성하는 역할만 하였을 뿐이고 이 사건 공사 작업에 구체적으로 관여한 바는 없으며, 피고 2가 독자적으로 고용한 직원들이 피고 2의 지휘, 감독 및 책임하에 이 사건 공사 작업을 전담한 사실, 이 사건 공사가 진행되는 동안 피고 회사는 피고 2의 직원이 이메일로 보낸 작업일보만 확인하였을 뿐이고 피고 회사의 직원이 이 사건 공사현장과 관련하여 안전수칙을 준수하도록 교육 내지 지시하거나 그 준수 여부를 확인한 적은 없으며, 이 사건 공사현장을 방문하거나 이 사건 공사 작업과 관련하여 피고 2나 그 직원들에게 공사시행 방법과 공사진행에 관하여 구체적으로 지시·감독을 한 바도 없는 사실을 알 수 있다.

위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고 2는 자신이 독자적으로 고용한 직원들을 이용하여 자신의 책임과 지휘·감독하에 주차설비의 점검 및 보수 작업을 실시하기로 하면서 피고 회사가 충청 지역에 설치한 주차설비의 점검 및 보수 작업 전체를 포괄적으로 도급받은 것이지, 피고 회사의 구체적인 지휘·감독을 따르기로 하면서 특정한 행위나 작업을 노무도급받았다고 보기는 어려울 뿐만 아니라, 원심 판시와 같이 위탁계약서에서 피고 2의 보고의무와 각종 지침 준수의무 및 피고 회사의 검사 권한 등에 대하여 추상적으로 규정하고 있다는 사정만으로는 피고 회사가 피고 2를 상대로 공정을 감독하는 데에 불과한 이른바 감리적인 감독을 할 수 있는 권한을 가지는 것을 넘어 피고 회사가 실질적으로 이 사건 공사에 관한 지배권을 가지고 공사시행 방법과 공사진행에 관하여 구체적으로 피고 2를 지휘·감독하였다고 보기도 어렵다.

(3) 그럼에도 원심은 이와 달리 피고 회사가 실질적으로 이 사건 공사에 관한 지배권을 가지고 피고 2를 구체적으로 지휘·감독하였다고 판단하였으므로, 이러한 원심판결에는 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 도급인의 사용자책임에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

3. 결론

그러므로 원심판결 중 피고 회사 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고들의 상고와 피고 2의 상고를 모두 기각하고, 상고비용 중 원고들과 피고 2 사이에 생긴 부분은 패소자들 각자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.