원심은 내세운 증거를 종합하여, 원고는 1995. 3. 23. 소외 대도상공 주식회사(이하 '소외 회사'라고 한다)와 사이에, 소외 회사가 피고로부터 단백피 등 물품을 공급받아 판매하기로 하는 물품판매계약을 체결하고 거래를 함에 있어 거래기간 중 발생한 외상물품대금의 지급을 담보하기로 하고, 피보험자를 피고, 보험가입금액을 금 100,000,000원, 보험기간을 1995. 3. 23.부터 1997. 3. 22.까지로 정하여 지급보증보험계약을 체결한 사실, 원래 소외 회사는 소외 주식회사 풍진과 사이에 단백피를 공급받아 판매하는 등 거래를 해오다가 그 채무를 담보하기 위하여 1991. 9. 13. 소외 1 소유의 이 사건 임야에 관하여 채권최고액 200,000,000원의 이 사건 근저당권을 설정하여 주었고, 그 뒤 1994. 8. 2. 피고가 위 풍진을 흡수합병한 후에도 소외 회사와 거래를 계속하면서 이 사건 근저당권을 승계하여 1996. 11. 4. 그 이전의 부기등기를 마친 사실, 그런데 소외 회사는 피고와 거래하다가 1996. 9. 10.경 부도를 내어 위 거래가 중단되었고 당시 소외 회사의 물품대금채무는 금 170,716,825원이었으며, 원고는 이 사건 지급보증보험계약에 따라 1996. 10. 11. 피고에게 위 보험금 100,000,000원을 지급하였는바, 원고가 보험금을 지급할 당시 피고는 원고에게 위와 같이 물상보증인이 있었음에도 불구하고 다른 담보가 없다는 취지의 확인서를 작성하여 제출한 사실, 피고는 1996년 12월경부터 1997. 2. 27.까지 소외 2로부터 소외 회사의 물품대금채무 중 보험금으로 충당하지 못한 나머지 채무 금 70,716,825원을 대위변제받은 다음 1997. 3. 4. 이 사건 근저당권을 소외 2에게 전부 양도하고 그 이전의 부기등기를 마쳐주었으며, 이에 따라 소외 2는 이 사건 근저당권에 기하여 임의경매를 신청하여 같은 해 12월 5일 그 매각대금 252,000,000원 중에서 위 대위변제 금액과 종전의 대위변제 금액을 합친 금 183,008,898원을 배당받은 사실을 각 인정하고 나서, 소외 회사의 피고에 대한 채무는 소외 회사가 1996. 9. 10.경 부도를 내어 거래가 중단되면서 금 170,716,825원으로 확정되고 이로써 이 사건 근저당권도 보통의 저당권으로 전환되었다고 할 것이며, 한편 원고는 소외 회사의 보증인으로서 위 채무 중 금 100,000,000원을 피고에게 대위변제하였으므로 소외 회사에 대한 구상권을 취득하고 위와 같이 구상권의 한도 안에서 피고가 가지고 있었던 이 사건 근저당권은 원고에게 이전되어 원고가 이를 대위행사하여 위 구상 채권의 만족을 얻을 수 있었으나, 피고는 원고에게 이 사건 근저당권의 일부 이전의 부기등기를 마쳐주어 원고의 대위권 행사를 도와주기는커녕 다른 담보가 존재하지 아니한다는 확인서를 교부하고 더 나아가 소외 2에게 이 사건 근저당권을 양도하여 원고가 법정대위권을 행사할 수 없게 하였는바, 이는 피고가 고의 또는 과실로 담보를 상실하게 하거나 감소되게 하는 등으로 불법행위를 하였다 할 것이므로, 피고는 원고에게 위와 같이 담보의 상실 또는 감소로 인하여 상환을 받을 수 없는 한도에서 원고의 손해를 배상할 의무가 있다고 판단하였다.

2. 피고의 부대상고이유에 대하여

가. 관련 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정은 대체로 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 원고가 피고에게 보험금을 지급함에 따라 피보험자인 피고의 이익을 해하지 아니하는 범위 내에서 피고가 소외 회사에 대하여 가지는 권리를 대위행사함은 이 사건 보증보험약관상 특약되어 있음을 알 수 있으나(갑 제13호증 약관의 제11조 제1항), 원심이 여기에서 더 나아가 피고가 주계약상의 물상보증인에 대하여 가지고 있던 근저당권까지 원고에게 이전되어 원고가 대위행사할 수 있었다고 판단한 조치는 이를 수긍할 수 없다.

나. 이행보증보험은 보험계약자인 채무자의 주계약상의 채무불이행으로 인하여 피보험자인 채권자가 입게 되는 손해의 전보를 보험자가 인수하는 것을 내용으로 하는 손해보험으로서 실질적으로는 보증의 성격을 가지고 보증계약과 같은 효과를 목적으로 하는 점에서 보험자와 채무자 사이에는 민법상의 보증에 관한 규정이 준용된다고 할 것이나, 이와 같은 보증보험계약과 주계약에 부종하는 보증계약은 계약의 당사자, 계약관계를 규율하는 기본적인 법률 규정 등이 상이하여 보증보험계약상의 보험자를 주계약상의 보증인과 동일한 지위에 있는 공동보증인으로 보기는 어렵다 할 것이므로, 보험계약상의 보험자와 주계약상의 보증인 사이에는 공동보증인 사이의 구상권에 관한 민법의 규정이 당연히 준용된다고 볼 수가 없고, 또한 보험자가 위험부담의 대가로 보험료를 지급받고 다시 보험계약자에게 구상권을 행사하는 것은 보험의 일반적인 원리에 반하는 것으로 특별한 약정이 없는 한 인정될 수 없는 것이므로, 보증보험약관상의 특약에 따라 보험계약자에 대하여 구상할 수 있는 것으로 규정되어 있다고 하더라도, 달리 다른 특별한 약정이 없는 한 위와 같은 특약만으로 보험자가 주계약의 보증인에 대하여도 구상권을 가지는 것으로 해석할 수는 없는 것이라 함이 대법원의 판례인바 (대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다55089 판결 참조), 이러한 보증보험계약상 보험자와 주계약상의 보증인과의 관계에 관한 법리는 보험자와 주계약상 채무자를 위해 자기의 재산을 담보로 제공한 자(물상보증인)에 대한 관계에서도 마찬가지로 적용되어야 할 것이다 .

다. 이 사건에서 보면, 보험계약자인 소외 회사가 피보험자인 피고에 대한 주계약상의 채무를 이행하지 아니함에 따라 보험자인 원고가 그 보험금을 지급하였다고 하더라도, 원고로서는 피고가 보험계약자인 소외 회사에 대하여 직접 가지는 권리를 대위행사함은 별론으로 하고, 달리 특별한 약정이 없는 한 피고가 주계약상의 채무에 대한 물상보증인에 대하여 가지는 담보권까지 대위행사할 수는 없는 것이라 할 것이고, 또 이와 같이 원고의 위 담보권에 대한 대위행사가 허용되지 않는 이상 피고가 원고에 대하여 사실과 달리 담보권이 존재하지 않는다는 확인서를 작성, 교부하였고 나아가 근저당권을 위 소외 2에게 양도하였다고 하여 그로써 원고에게 어떤 손해를 입혔다고 할 수도 없다.

라. 그렇다면 피고의 원고에 대한 불법행위책임을 인정한 원심은 이행보증보험계약에 있어서의 보험자와 주채무에 대한 물상보증인 사이의 법률관계 내지 변제자대위에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 위법이 있다 할 것이고, 피고의 부대상고이유 중 위와 같은 점을 지적하는 부분은 이유 있다.

3. 원고의 상고이유에 대하여

원고의 상고이유는, 원고가 변제자대위에 의하여 피고의 소외 1 소유 부동산에 대한 근저당권을 이전받아 그 권리를 행사할 수 있었고, 따라서 피고의 이 사건 불법행위책임이 성립됨을 전제로 하여 원심이 손해배상책임의 인정범위를 잘못 정하였다는 취지인바, 위에서 본 바와 같은 이유로 피고에게 불법행위책임을 인정한 원심이 잘못된 것이라 하여 그 판결을 파기하는 이상, 이와 다른 전제에 선 원고의 상고이유는 더 나아가 판단할 필요 없이 받아들일 수 없다.

4. 그러므로 피고의 나머지 부대상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하고, 원고의 상고를 기각하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.