가. 검사(사실오인, 양형부당)

1) 사실오인

별지 범죄일람표 순번 1, 4, 9. 12번 게시물의 경우 특정 정당에 대한 반대의사 및 특정 후보자에 대한 지지·반대의사가 확인되고, 별지 범죄일람표 순번 10, 13번 게시물의 경우 공천에 관한 내용으로 장래 출마 가능성 있는 특정 후보자에 대한 지지 ·반대의사가 확인되므로 선거운동에 해당한다.

피고인은 위 게시물을 전파성이 높은 페이스북을 통하여 지속적으로 공유해 왔으므로 선거운동의 목적성 · 능동성이 인정되고, 위 게시물은 유죄로 인정된 다른 게시물과 지속적 연속적으로 게시되었으므로 일련의 행위로서 선거운동에 해당한다.

2) 양형부당

원심의 형(벌금 70만 원)은 지나치게 가벼워 부당하다.다. 피고인(사실오인, 법리오해)

1) ① 페이스북은 사회적 공간으로서의 성격뿐만 아니라 사적 공간의 성격을 함께 가지고 있다. ② 피고인의 가입 당시 페이스북은 게시물 공개 대상 기본설정이 '전체 공개'로 되어 있었으므로 굳이 '친구만' 또는 '나만 보기'로 변경하지 않는 이상 기본설정이 그대로 유지되는데, 피고인은 게시물 공개 대상 설정을 최초 설정 그대로 유지하였을 뿐 '전체 공개'로 변경한 것은 아니다. ③ 페이스북은 별도의 저장하기 기능을 제공하지 않으므로, 피고인은 타인의 게시물을 나중에 다시 찾아보기 위하여 저장할 목적으로 공유하기 기능을 사용하였다. ④ 페이스북의 뉴스피드에 노출되는 게시물은 그 댓글 및 '좋아요'의 수에 따라 결정되므로, 피고인이 공유한 모든 게시물이 뉴스피드에 노출되는 것은 아니다. 따라서 피고인은 페이스북의 통상적인 용법에 따라

사용한 것에 불과하고, 공유한 게시물을 타인에게 전파하려는 의도가 없었다.

2) 피고인은 인터넷 기사만을 공유하려고 의도하였으나, 공유하기 기능 활용에 미숙하여 의도하지 않게 타인의 의견까지 공유하게 된 것이므로, 피고인이 타인의 의견까지 찬성·반대한다고 단정할 수 없다.

3) 피고인이 작성한 게시물은 선거에 관한 단순한 의견개진이나 의사표시에 불과하다.

2. 검사의 사실오인, 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단

가. 피고인이 통상적인 용법에 따라 페이스북을 사용하였고 공유한 게시물을 전파할 의도가 없었다는 주장에 대한 판단

1) 피고인이 페이스북을 사적인 용도로만 사용하였다고 하더라도, 피고인의 페이스북 계정은 전체 공개로 설정되어 있어 누구나 피고인의 타임라인에 접속하여 피고인이 공유한 게시물을 읽을 수 있는 상태에 있었던 이상 피고인의 게시물 공유행위를 단순한 사적 행위로만 볼 수 없다. 피고인은 게시물을 친구만 볼 수 있는 것으로 착각하였다고 주장하나, 그렇다 하더라도 피고인의 페이스북 친구 숫자는 무려 1,130명에 이르고, 피고인이 "페이스북 친구들은 주로 학교 동창들, 사회 친구들, 기자들, 전교조 회원들, 졸업생들과 친구 맺기를 하였다."고 진술하였으므로(증거기록 223면) 그 범위도 피고인과 사적으로 친밀한 관계에 있는 사람들로만 한정된다고 볼 수 없다.

2) 피고인은 페이스북에 타인의 게시물을 공유한 경위에 대하여 "첫째는 페이 스북 친구들과 게시된 글에 관해 토론 혹은 의견을 듣고 싶어서였고, 둘째는 나중에 제가 찾아보기 쉽도록 일종의 자료 보관용으로 게시했던 것이다. 제가 생각할 때 이건 좀 아닌 것 같다는 게시글을 올리거나 공유했을 때 제 페이스북 친구들이 어떤 생각을 하고 있는지 궁금했다. 저와 친구를 맺은 사람들은 볼 수 있다는 생각은 했다. 그렇더라도 제가 의식적으로 '읽어봐라'라는 의미로 올린 것은 아니다."라고 진술하였다(증거기록 224, 233면), 이러한 사정에다 피고인이 페이스북에 자기의 신상정보를 공개하고 배경화면으로 가족사진을 올리며 다양한 사람들과 친구 맺기를 하면서 교류하였던 점을 더하여 보면, 피고인은 폐이스북을 타인과의 의사소통 공간으로 활용하였던 것으로 보이고, 단순히 사적인 저장 용도로만 사용하였던 것으로 보기 어렵다. 따라서 피고인은 그 페이스북에 접속하는 모든 사람들(피고인의 주장에 의하더라도 피고인의 페이스북 친구들)이 피고인의 페이스북 타임라인을 둘러보거나 그 게시물을 읽어볼 것이라는점을 인식하면서 게시물을 공유하였던 것으로 보인다. 이는 피고인이 공개 범위 설정 기능을 알았는지 아닌지에 따라 달라지지 않는다.

3) 피고인은 자신이 공유한 게시물이 인터넷 기사 링크에 불과하므로 좋아요. 및 추천 수가 낮아 뉴스피드에 노출될 가능성이 낮다고 주장하나, 피고인이 공유한 게시물은 뉴스피드를 통해서뿐만 아니라 피고인의 타임라인에 접속하는 방식으로도 전파될 수 있다.

4) 그렇다면 피고인이 통상적인 용법에 따라 페이스북을 사용한 것에 불과하다.고 하더라도, 피고인이 공유한 게시물이 타인에게 전파될 수 있고 피고인이 그 전파 가능성을 충분히 인식하면서 게시물을 공유하였다고 판단되므로, 이 사건 당시 이 사건 각 게시물을 전파할 의도가 없었다는 피고인의 주장은 받아들일 수 없다.

나. 피고인이 페이스북 공유하기 기능 조작 미숙으로 의도하지 않게 타인의 의견까지 공유하게 되었다는 주장에 대한 판단

1) 페이스북에서 타인의 게시물 [공유하기]를 선택하면, [지금 공유하기]와 [게 시물 작성]이 표시된다. ① [지금 공유하기]를 선택하면, 곧바로 타인의 게시물을 그대로 공유하게 되고, 그 공개 대상의 범위는 페이스북 설정(피고인의 경우 기본설정을 변경하지 않았으므로 전체 공개)에 따르게 된다.

2) 반면에 ② [게시물 작성]을 선택하면, ① 타인의 게시물에 공유자의 의견을 덧붙일 수 있도록 게시물 작성란이 표시되고, ㉡ 타인의 게시물 전체를 공유하고자 할 경우에는 원래 게시물 포함]을, 타인의 게시물 중 링크만 공유하고자 할 경우에는 [링 크만 공유]를 선택할 수 있는 항목이 표시되며, ② 그 공개 대상의 범위를 [전체 공개 1, [친구만], [나만 보기] 등으로 선택할 수 있는 항목이 표시되고, 공유자는 위 작성란에 의견을 기재하고 항목을 선택하는 절차를 거쳐 타인의 게시물을 공유하게 된다.

3) 그러나 피고인이 약 4년 이상 페이스북을 사용해왔고, 피고인 페이스북의 다른 게시물에 의하면 피고인이 링크를 공유하는 것과 게시물을 공유하는 것의 차이를 구별할 수 있었던 것으로 보이며, 피고인의 주장에 의하더라도, 피고인이 [지금 공유하 기] 또는 [게시물 작성] 후 의견을 덧붙여 공유하기 기능을 사용할 경우 제3자의 의견까지 같이 공유된다는 사실 자체는 인식하였으므로, 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다.다. 검사의 별지 범죄일람표 순번 1, 4, 9, 10, 12, 13번 게시물이 선거운동에 해당한다는 주장 및 피고인의 나머지 게시물이 선거에 대한 단순 의견개진이라는 주장에 대한 판단

1) 게시물 작성 유형에 따른 분류의 적절성

원심은 아래와 같이 피고인의 게시물 공유행위를 그 태양에 따라 유형화하여 판단하였는데, 이와 같은 원심의 유형 분류는 적절한 것으로 판단된다.

즉 원심은, "피고인의 게시물 공유행위는 그 태양에 따라 ① '언론사에서 보도한 인터넷 기사'를 단순 공유(단순 공유란 공유하는 사람의 의견을 부기하지 않는 경우를 말한다, 이하 같다)하거나 '언론사에서 보도한 인터넷 기사를 단순 공유한 타인의 게시물'을 단순 공유하는 행위(이하 '제1유형'이라 한다), ② '의견이 표현된 타인의 게시물'을 단순 공유하는 행위(이하 '제2유형'이라 한다), ③ '언론사에서 보도한 인터넷 기사 또는 타인의 게시물'에 자신의 의견을 부기하여 공유하는 행위(이하 '제3유형'이라 한다)로 나누어 볼 수 있다. 그 중 제1유형은 제2유형, 제3유형과 달리 사실상 언론사가 이미 보도한 인터넷 기사를 의견의 부기 없이 그대로 전달하는 것에 불과하므로 선거운동에 해당하는지 여부를 더욱 신중히 판단하여야 한다. 본래 정치적 분야에 관한 언론사의 기사는 특정 정당 또는 후보에게 유리하거나 불리한 내용일 수밖에 없는데, 해당 기사가 공직선거법 제8조의 공정보도의무를 명백히 위반한 것이 아닌 이상 이를 타인에게 전달하였다고 하여 일률적으로 선거운동을 한 것으로 보는 것은 공무원의 선거운동을 금지하는 취지를 벗어나서 공무원의 정치적 표현의 자유를 과도하게 제한하는 것이 될 수 있기 때문이다. 한편 제2유형은 제3유형과 달리 피고인이 직접 자신의 의견을 부기한 것은 아니지만, 의견이 표현된 타인의 게시물을 다른 언급 없이 단순 공유하는 것은 특별한 사정이 없는 한 자신도 같은 의견임을 나타내는 것이라고 해석함이 타당하고, 따라서 선거운동에 해당하는지 여부를 판단함에 있어 제2유형과 제3유형을 본질적으로 다르게 평가할 것은 아니다."라고 판단하였다.

2) 개별 게시물에 대한 판단

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 별지 범죄일람표 순번 2, 3, 5, 6, 7, 8, 11, 14, 15번의 각 게시물 공유행위는 모두 제20대 국회의원 선거에서 C정당 및 그 후보자들의 낙선을 도모하는 목적의사가 객관적으로 인정되는 행위이므로 '선거운동'에 해당한다. 이와 달리, 별지 범죄일람표 순번 1, 4, 9, 10, 12, 13번의 각 게시물 공유행위는 선거에 관한 단순한 의견개진을 넘어 특정 정당에 대한 지지나 반대를 통한 그 소속 후보자 또는 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정된다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 검사와 피고인의 이 부분 주장은 모두 이유 없다.

가) 별지 범죄일람표 순번 1번 X에서 보도한 인터넷 기사를 피고인이 단순 공유한 제1유형으로, '아버 님, 어머님이 D번 찍으시면 당신 손주가 비정규직이 됩니다 - 0 정당'이라는 현수막 도안이 첨부된 인터넷 기사를 피고인이 공유한 것이다. 그러나 위 기사만으로는 피고인이 위 현수막 내용에 동의하는 것인지, 아니면 현수막 문구가 지나치게 선동적 자극적이라는 점을 비판하려는 것인지 알 수 없다. 따라서 C정당 후보자들의 낙선 또는 0정당 후보자들의 당선을 도모하는 목적의사가 객관적으로 인정된다고 보기 어렵다.

나) 별지 범죄일람표 순번 2번 E의 낙선 의견이 포함된 게시물을 피고인이 단순 공유한 제2유형으로, C정당 국회의원들이 국회의사당 내부 계단에서 'J'라고 기재된 팻말을 들고 서 있고, 인증샷을 찍어주는 모습이 촬영된 사진 위에 '필리버스터 진행 중 국회 밖에서는 C정당 의원들이 인증샷 놀이를 하고 있다. 정치는 다른 사람의 얘기를 들어주는 데서부터 시작이다. 이래도 D번입니까?'라는 문구가 기재된 게시물을 피고인이 그대로 공유한 것이다. C정당 의원들의 부적절한 자세를 문제 삼으면서 C정당 후보자에게 투표하는 것을 비판하려는 사진 제작자의 의도가 위 사진 자체에 나타나고 있고, 피고인은 그 의도를 그대로 전달하려던 것으로 보인다. 따라서 C정당 후보자들의 낙선을 도모하는 목적의사가 객관적으로 인정된다.

다) 별지 범죄일람표 순번 3번 K의 낙선 의견이 포함된 게시물을 피고인이 단순 공유한 제2유형으로, '테러방지법을 발의한 의원들의 사진 및 출마 예상 지역구 명단'에 대하여 K가 '걸러내 야겠지요?'라는 의견을 덧붙인 게시물을 피고인이 그대로 공유함으로써 위 명단에 기재된 후보자들을 낙선시켜야 한다는 의견을 그대로 전달하였다. 따라서 위 명단에 기재된 후보자들의 낙선을 도모하는 목적 의사가 객관적으로 인정된다.

라) 별지 범죄일람표 순번 4번 언론사에서 보도한 인터넷 기사를 단순 공유한 제1유형으로, '역사단체가 AR, AS, AT, AU, AV을 AW이라 하여 퇴출 대상으로 선정하였다'는 기사를 피고인이 공유하였다. 그러나 해당 기사에 대한 아무런 의견이 기재되지 않은 이상 위 기사 링 크만으로는 피고인이 역사단체의 평가에 동의한다는 것인지, 아니면 역사단체의 평가가 편향되었음을 지적하려는 것인지 알 수 없다. 따라서 역사단체가 퇴출 대상으로 선정한 위 후보자들의 낙선을 도모하는 목적의사가 객관적으로 인정된다고 보기 어렵다.

마) 별지 범죄일람표 순번 5번 K의 낙선 의견이 포함된 게시물을 피고인이 단순 공유한 제2유형으로, "M"라는 인터넷 기사에 대하여 K가 "창원에서 이긴다면 C정당 의석 하나를 뺏어오는 의미, 잘 하시었습니다. 영남에서 C정당의 의석을 빼앗아 와야 합니다."라고 의견을 덧붙였고, 피고인이 위 게시물을 그대로 공유함으로써 영남에서 C정당 후보가 낙선되어야 한다는 의견을 그대로 전달하였다. 따라서 C정당 후보자의 낙선을 도모하는 목적의사가 객관적으로 인정된다.

바) 별지 범죄일람표 순번 6번

피고인이 인터넷 기사를 단순 공유한 제1유형으로, 위 순번 5번 게시물과 동일한 기사를 같은 날 잇달아 그대로 공유한 것이다. 비록 위 게시물에 부기한 의견이 없다고 하더라도, 피고인의 타임라인에 접속한 페이스북 이용자들에게 위 순번 5번 게시물과 연달아 반복하여 읽게 함으로써 피고인이 위 순번 5번 게시물에 기재된 의견과 같은 의견을 가지고 있음이 강조될 것으로 보인다. 따라서 C정당 후보자의 낙선을 도모하는 목적 의사가 객관적으로 인정된다.

사) 별지 범죄일람표 순번 7번 K의 낙선 의견이 담긴 게시물을 피고인이 단순 공유한 제2유형으로, '2016 총선 네트워크가 AU 등 9명을 1차 공천부적격자로 선정해 발표했다'는 내용의 인터넷 기사에 대하여, K가 '이 지역 주민들 잘 걸러내겠지요? 잘 걸러주십시오..'라고 의견을 덧붙여 게시물을 작성하였고, 피고인이 K의 게시물을 공유한 것이다. 공천부적 격자로 평가된 후보자들에 대하여 만약 이들이 공천을 받게 된다 하더라도 유권자가 심판해야 한다는 의견을 그대로 전달하였다. 따라서 위 공천부적격자로 선정된 후보자의 낙선을 도모하는 목적의사가 객관적으로 인정된다.

아) 별지 범죄일람표 순번 8번 P의 낙선 의견이 포함된 게시물을 피고인이 단순 공유한 제2유형으로, 'Q'라는 기사에 대하여 P가 '총선 국민의 몫! 확실히 합시다'라는 의견을 덧붙여 게시물을 작성하였고, 피고인은 위 게시물을 그대로 공유함으로써 AX을 총선에서 떨어뜨려야 한다는 의견을 그대로 전달하였다. 따라서 AX의 낙선을 도모하는 목적의사가 객관적으로 인정된다.

자) 별지 범죄일람표 순번 9번

피고인이 E의 게시물을 단순 공유한 제1유형으로, "AY"라는 기사를 피고인이 그대로 공유한 것으로, 네티즌들이 AZ의 선거포스터 제작에 재능기부를 하였다.는 사실에 불과하다. 따라서 AZ의 당선을 도모하는 목적의사가 객관적으로 인정된다고 보기 어렵다.

차) 별지 범죄일람표 순번 10번 타인의 의견이 포함된 게시물을 피고인이 공유한 제2유형으로, "Z"는 인터넷 기사에 대하여 AD이 'AA, AB에 대한 정당의 컷오프 철회를 요구'하는 내용의 성명을 작성하였고, 피고인이 위 게시물을 그대로 공유하였다. 위 게시물은 0정당의 공천결과를 비판하고, 그로 인하여 국회의원 선거 출마가 불확실해진 AA, AB을 응원 하는 것에 불과하다. 따라서 AA, AB의 당선 또는 0정당 후보자들의 낙선을 도모하는 목적의사가 객관적으로 인정된다고 보기 어렵다.

카) 별지 범죄일람표 순번 11번 피고인이 R의 게시물을 공유하면서 자기 의견을 덧붙인 제3유형으로, '국정교과서 반대하는 사람은 국민이 아니다. 만약 당선되면 호남 유일의 여당 3선 의원이 된다'는 H의 발언이 기재된 사진에 대하여, R이 '이놈 아가리에 패배의 쓴잔을 부어 넣어야'라는 의견을 덧붙여 게시물을 작성하였고, 피고인은 위 게시물을 공유하면서 '정말 화난다'고 의견을 표명함으로써 위 의견에 동조하였다. 따라서 H의 낙선을 도모하는 목적의사가 객관적으로 인정된다.

타) 별지 범죄일람표 순번 12번

피고인이 X의 인터넷 기사를 단순 공유한 제1유형으로, 'BB는 군사 쿠데타로 권력을 찬탈했고, BC는 선거 쿠데타로 권력을 잡았다는 발언을 하였던 AB이 BD으로 출마한다'는 내용이다. BB, BC에 대한 의혹을 언급함으로써 C정당에 대한 부정적인 인식을 불러일으킬 여지는 있으나 해당 기사의 주된 내용은 'AB이 BD으로 출마한 다'는 것이고, 위 발언은 AB이 국회의원 시절에 하였던 것을 소개한 것에 불과하다. 나아가, 위 순번 10번 게시물과의 관계에 비추어 볼 때, 0정당의 컷오프로 인하여 BD 출마하게 된 AB의 근황을 전달하려던 것으로 보인다. 따라서 C정당 후보자의 낙선 또는 AB의 당선을 도모하는 목적 의사가 객관적으로 인정된다고 보기 어렵다.

파) 별지 범죄일람표 순번 13번 타인의 게시물을 공유하면서 피고인이 자기 의견을 표명한 제3유형으로, 'AE, AF 전 의원 AG정당 입당, 배제하지 않고 환영해줬다'라는 내용의 인터넷 기사에 대하여, 피고인이 '그래야죠'라는 의견을 덧붙인 것이다. 그러나 위 표현만으로 AG정당에 대한 선거운동이라고 볼 수도 없고, 장래 AE, AF이 국회의원 선거에 출마할 것을 예상하면서 이들을 지지하였다고 볼 수도 없다. 따라서 AG정당 후보자 또는 AE, AF의 당선을 도모하는 목적의사가 객관적으로 인정된다고 보기 어렵다.

하) 별지 범죄일람표 순번 14번 타인의 의견이 포함된 게시물을 피고인이 공유한 제2유형으로, C정당 당직자의 금품수수 관련 기사에 S이 '대단하다 C 정당 구석구석 불법 천지네 이런 니들이 무슨 국캐의원 하겠다고'라는 내용을 덧붙였고, 피고인이 위 게시물을 그대로 공유하였다. 피고인은 국회의원 선거 당일 C정당 후보자는 국회의원 자격이 없다는 내용의 게시물을 공유하여 의견을 그대로 전달하였다. 따라서 C정당 후보자들의 낙선을 도모하는 목적의사가 객관적으로 인정된다.

거) 별지 범죄일람표 순번 15번 타인의 게시물을 공유하면서 피고인이 자기 의견을 표명한 제3유형으로, 인터넷 기사의 내용은 '이 국회의원 임기 중에는 청소 노동자들의 정규직 전환 요구를 애써 외면해오다가, 선거 직전에 이르러 청소 노동자들을 찾아다니며 지지를 호소한다'는 것이고, 피고인이 국회의원 선거 당일 위 기사를 공유하면서 '잘 뽑아야 한다'고 의견을 덧붙였다. '잘 뽑아야 한다'는 말은 결국 과 같은 후보자에게 투표하지 말아야 한다는 뜻으로 보이므로, I의 낙선을 도모하는 목적의사가 객관적으로 인정된다.

3. 검사의 양형부당 주장에 대한 판단

원심은, 피고인은 사립학교 교원으로서 선거운동을 하여서는 아니 됨에도 특정 정당 또는 특정 후보자들의 당선이나 낙선에 영항을 미칠 수 있는 내용을 담은 게시물을 선거일에 인접한 시점까지 페이스북에 공유하여 선거운동을 함으로써 선거의 공정성에 대한 국민의 신뢰를 훼손한 점을 불리한 정상으로, ① 피고인이 게시한 글의 내용, 게시 횟수, 경위 등에 비추어 선거운동방법 위반의 정도가 그리 중하지는 않고, 그리하여 중앙선거관리위원회도 피고인의 행위에 대하여 검찰청에 고발하지 아니하고 경고처분만 하였던 점, ② 피고인에게 동종 전과가 없는 점, ③ 피고인이 26년 동안 성실하게 교사의 직무를 수행하여 온 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 각 참작하고, 그 밖에 피고인의 성행, 환경, 범행의 동기, 수단, 결과, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합적으로 고려하여 대법원 양형기준 권고형의 범위1) 내에서 형을 정하였다.

이 사건 기록 및 변론에 나타난 형법 제51조에 정한 양형조건을 토대로 피고인에 대한 원심의 양형을 검토해보면, 원심의 양형은 이 사건 변론 과정에 나타난 양형 관련 제반 사정을 두루 참작하여 재량의 합리적인 범위 내에서 이루어진 것으로 보이고, 그 밖에 달리 당심에서 원심의 양형을 변경할 만한 특별한 사정의 변경도 발견되지 않는다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.

4. 결론

그렇다면 검사와 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각한다.

판사김상우

판사문주형

선거운동기간 위반 부정선거운동 > 제2유형(선거운동방법 위반) > 기본영역(70만 원 ~ 200만 원)

[특별감경(가중)인자]

선거운동방법 위반의 정도가 경미한 경우, 선거일에 임박한 경우

심급 사건

참조조문