1. 항소심에서도 피고인의 출석 없이는 원칙적으로 개정하지 못한다(형사소송법 제370조, 제276조 본문). 다만 피고인이 항소심 공판기일에 출정하지 아니한 때에는 다시 기일을 정하고 피고인이 정당한 사유 없이 다시 정한 기일에도 출정하지 아니한 때에는 피고인의 진술 없이 판결할 수 있다(형사소송법 제365조). 그런데 위 규정은 피고인의 해태에 의하여 본안에 대한 변론권을 포기한 것으로 보는 일종의 제재 조항이고, 항소심에서도 공판기일에 피고인을 소환하여야 하므로(형사소송법 제370조, 제267조 제2항), 항소심 공판기일에 2회 불출석한 책임을 피고인에게 귀속시키려면 그가 2회에 걸쳐 적법한 소환을 받고도 정당한 사유 없이 공판기일에 출정하지 아니하였어야 한다 (대법원 1988, 12. 27. 선고 88도419 판결, 대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도2876 판결 등 참조). 즉 피고인이 불출석한 상태에서 그 진술 없이 판결할 수 있기 위해서는 피고인이 적법한 공판기일 통지를 받고서도 2회 연속으로 정당한 이유 없이 출정하지 아니한 경우에 해당하여야 한다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도9291 판결, 대법원 2012. 6. 28. 선고 2011도16166 판결 등 참조).

한편 피고인을 소환할 때에는 법률이 정한 방식에 따라 작성된 소환장을 송달하여야 하고(형사소송법 제73조, 제74조, 제76조 제1항), 다만 피고인이 기일에 출석한다는 서면을 제출하거나 출석한 피고인에 대하여 차회기일을 정하여 출석을 명한 때, 구금된 피고인에 대하여 교도관을 통하여 소환통지를 한 때, 법원의 구내에 있는 피고인에 대하여 공판기일을 통지한 때 등에는 소환장의 송달과 동일한 효력을 인정하고 있다.

(형사소송법 제76조 제2항 내지 제5항, 제268조). 위와 같은 관련 규정의 문언과 취지, 그리고 피고인과 달리 공판기일 출석의무가 없는 검사 - 변호인 등의 소송관계인에 대해서는 소환을 하는 대신 공판기일을 통지하도록 정한 사정(형사소송법 제267조 제3항) 등을 종합하면, 피고인에 대한 공판기일 소환은 형사소송법이 정한 소환장의 송달 또는 이와 동일한 효력이 있는 방법에 의하여야 하고, 그 밖의 방법에 의한 사실상의 기일의 고지 또는 통지 등은 적법한 피고인소환이라고 할 수 없다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2010도16591 판결, 대법원 2018. 11. 29. 선고 2018도13377 판결 등 참조).

2. 기록에 의하면, 아래와 같은 사실을 알 수 있다.

가. 피고인은 2018. 7. 9. 원심 제1회 공판기일에 출석하였고, 원심은 위 기일에 변론을 종결하면서 제2회 공판기일인 선고기일을 2018. 8. 23.로 지정하여 고지하였다. 나. 피고인은 2018. 8. 20. 원심 법원에 공판기일연기신청서를 제출하였고, 이에 원심은 2018. 8. 22. "제2회 공판기일인 선고기일을 2018. 10, 25. 10:00로 변경한다."는 내용의 공판기일 변경명령을 하고 피고인에게 발송하였으나 폐문부재로 송달되지 않았다.다. 한편, 이 사건 기록에는 "원심 법원사무관이 2018. 8. 22. 11:31 피고인의 휴대전화번호로 전화를 걸었으나 받지 않아 변경된 선고기일(2018. 10. 25, 10:00)을 문자메시지로 통지하였다."는 내용의 '소환결과보고'가 편철되어 있는데(공판기록 제281쪽), 피고인은 변경된 공판기일에 출석하지 않았다.

라. 이에 원심은 선고기일을 연기하였고, 제3회 공판기일을 2018. 11, 8.로 지정하여 피고인에게 소환장을 발송하였는데, 피고인의 동거인(배우자) M이 2018. 10. 31. 이를 수령하였다.

마. 피고인은 2018. 11. 8. 제3회 공판기일에 출석하지 않았고, 원심은 피고인의 출석 없이 공판기일을 개정하여 피고인 및 검사의 항소를 모두 기각하는 판결을 선고하였다.

3. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심이 변경된 제2회 공판기일을 피고인의 휴대전화 문자메시지로 고지하였다고 하더라도, 이를 형사소송법이 정한 적법한 피고인 소환의 방법으로 볼 수 없다. 결국 피고인이 제2회 공판기일에 불출석한 것에 대하여는 적법한 공판기일의 소환통지를 받고서 정당한 이유 없이 출정하지 아니한 경우로 볼 수 없고, 제3회 공판기일에 불출석한 때 비로소 정당한 이유 없이 출정 하지 아니한 경우로 볼 수 있다. 따라서 피고인이 제3회 공판기일에 관한 소환장을 적법하게 송달받았다고 하더라도, 피고인이 2회 연속으로 정당한 이유 없이 출정하지 아니한 경우에 해당하지 않으므로, 형사소송법 제365조 제2항에 따라 제3회 공판기일을 개정할 수 없다.

그런데도 원심은 피고인의 출석 없이 제3회 공판기일을 개정하여 판결을 선고하였으므로, 이러한 원심의 조치에는 형사소송법 제365조 등 소송절차에 관한 법령을 위반하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 따라서 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 · 판단하도록 원심 법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관박상옥

주심대법관안철상

대법관노정희

심급 사건

참조조문

참조판례