1. 원심은, 피고들이 이 사건 각 부동산의 소유자인 원고 임의대로 재산권행사를 하지 못하도록 이 사건 각 부동산에 관하여 피고들 명의의 근저당권설정등기를 마쳤다는 취지로 주장하나, 그러한 사실을 인정할 수 없고, 피고들이 피담보채권의 존재와 구체적 액수 및 지목이 도로인 이 사건 각 부동산에 시가를 훨씬 초과하는 채권최고액이 정해지게 된 산출과정, 원인서류의 존재 여부 등에 대하여 설득력 있는 주장 및 증명을 하지 못하고 있다는 등의 이유를 들어, 이 사건 근저당권설정등기는 그 피담보채권이 존재하지 않는 무효의 등기로 봄이 상당하다고 판단하였다.

2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 받아들일 수 없다.

(1) 의사표시와 관련하여, 당사자에 의하여 무엇이 표시되었는가 하는 점과 그것으로써 의도하는 목적을 확정하는 것은 사실인정의 문제이고, 인정된 사실을 토대로 그것이 가지는 법률적 의미를 탐구 확정하는 것은 이른바 의사표시의 해석으로서, 이는 사실인정과는 구별되는 법률적 판단의 영역에 속한다.

그리고 어떤 목적을 위하여 한 당사자의 일련의 행위가 법률적으로 다듬어지지 아니한 탓으로 그것이 가지는 법률적 의미가 명확하지 아니한 경우에는 그것을 법률적인 관점에서 음미, 평가하여 그 법률적 의미가 무엇인가를 밝히는 것 역시 의사표시의 해석에 속한다

(대법원 2001. 3. 15. 선고 99다48948 전원합의체 판결 참조). 근저당권자와 근저당권 설정자의 행위가 가지는 법률적 의미가 분명하지 않은 경우 그 법률관계의 실체를 밝히는 것은 단순한 사실인정의 문제가 아니라 의사표시 해석의 영역에 속하는 것일 수밖에 없고, 따라서 그 행위가 가지는 법률적 의미는...

참조판례