2 . 항소비용은 피고가 부담한다 .

피고가 2015. 4. 3. 원고에 대하여 한 미시령동서관통도로 민간투자사업에 관한 원상

회복 감독명령을 취소한다 .

2. 항소취지

제1심 판결을 취소한다 . 원고의 청구를 기각한다.

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결의 이유 중 해당 부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다. 2. 당사자들의 주장요지

가. 재무구조 악화와 관련된 주장요지

1) 피고는 "강원도의 자금재조달 승인사항과 다르게 원고가 선순위 및 후순위 차입금의 이자율을 ( 위 승인된 이자율보다) 고액으로 변경하는 등 임의로 고율의 자본 구조로 변경함에 따라 매년 재정상태가 악화되고 적자규모가 증가되었다. 이에 이 사 건 도로의 정상적인 운영이 불가능해졌고, 각종 재난 등의 위험에 대처가 어려워졌으 므로, 이 사건 처분은 적법하다."라는 취지로 주장한다.

2) 이에 대하여 원고는 "① 재무구조가 악화되었다는 것만으로 이 사건 도로의 정상적인 운영이 곤란해졌다고 볼 수 없고, 재무구조 또는 자본구조를 어떻게 구성할 지는 사업자의 자유로운 경영활동에 관한 사항이므로, 이 사건 처분은 민간투자법 제 45조의 요건을 위반한 것으로 위법하다. ② 또한 이 사건 처분 전에 피고가 행한 사전 통지만으로는 처분의 내용이 특정되지 아니하므로, 절차적 하자가 있고, ③ 이 사건 처 분 자체에서도 원상회복의 의미가 무엇인지 불분명하여 명확성 원칙에 반한다. ④ 나 아가 자금재조달 경위에 비추어 보면, 이 사건 처분은 피고가 이전에 원고에게 부여하 였던 신뢰를 침해하는 것으로 위법하며, ⑤ 그 처분의 목적 역시 정당하지 않고 그 방 법 역시 적절한 수단이라고도 볼 수 없어 재량권을 일탈 · 남용한 경우에 해당한다."라 는 취지로 주장한다.

나. 사업수익률 관련 주장요지

1) 피고는 당심에 이르러 추가로 "민간투자법 제45조 및 같은 법 시행령 제35 조 제1호에서의 '시설의 정상적인 운영' 은 '관련 법령 및 실시협약에 따른 시설의 운영' 까지 포함하는 개념이다. 그런데 2차 변경실시협약 체결 당시 사업수익률에 대해서 원 고와 강원도가 합의를 하였음에도 원고가 임의로 선순위 및 후순위차입금의 이자율 등 을 변경함으로써 사업수익률을 변경한 것은 실시협약에 따라 시설을 운영하지 아니하 는 것이므로, 이를 다시 2차 변경실시협약 체결 당시의 합의내용대로 원상회복하라는 이 사건 처분은 적법하다. "라는 취지로 주장한다.

2) 이에 대하여 원고는 " ① 피고의 사업수익률 관련 주장은 종전 처분사유와 다른 새로운 처분사유를 주장하는 것인데, 기본적 사실관계가 상이하므로 , 이 사건 소 송에서 추가할 수 없고, ② 추가할 수 있다고 하더라도, 2차 변경실시협약 체결 당시 선순위 및 후순위차입금의 이자율은 합의 대상도 아니었을 뿐더러, ③ 민간투자법 시 행령 제35조 제1호에서 말하는 '시설의 정상적인 운영'이란 '시설 자체의 물리적 운영 상황을 말하는 것' 이지 피고의 주장과 같이 '실시협약에 따른 운영'으로 확대해석할 수 없다. 따라서 피고의 주장은 이유 없다."라는 취지로 주장한다.

3. 이 사건 처분의 적법 여부에 대한 판단

가. 관계 법령

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결의 이유 중 해당 부분 기재 와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용 한다 .

나. 인정사실

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결의 이유 중 해당 부분 기재 와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용 한다.

다. 주장 및 증명책임

민간투자법 제45조 제1항 및 같은 법 시행령 제35조 제1호에 따라 주무관청이 감 독명령을 하기 위해서는 '시설의 정상적인 운영을 위하여 필요하다고 인정되는 경우' 라 야 한다. 실제로 피고가 주장하는 처분사유도 그것이 재무상황의 악화 관련이든, 사업 수익률 관련이든 모두 '시설의 정상적인 운영을 위하여 필요하다고 인정하는 경우' 에 해당함을 전제로 하고 있다.

그런데 이는 침익적 처분의 요건사실에 해당하므로, 이에 대한 주장 · 증명은 기본 적으로 피고가 하여야 한다. 행위규정의 요건과 관련하여 불확실 개념이 사용된 경우 라도 이는 법원에 의해 논리법칙 또는 경험법칙에 따라 일의적으로 해석될 수 있는 개 념으로 보는 것이 원칙이고 여기에 행정기관이 재량을 가진다고 볼 수는 없다. 다만 예외적으로 '고도의 전문적이고 기술적인 판단을 요하는 경우'이거나 '고도의 정책적인 판단에 속하는 경우' 등 객관적인 기준이 결여되어 있어 법원의 판단으로 행정청의 판 단을 대체하는 것이 타당하지 않은 경우 소위 '판단여지' 또는 '재량'을 인정할 수 있을 뿐인데, 위 '시설의 정상적인 운영을 위하여 필요하다고 인정하는 경우'가 위 예외적인 경우에 속한다고 보이지는 않는다.

따라서 이하에서는 이를 전제로 피고의 주장에 대해 살펴본다.

라. 재무구조 악화 관련 주장에 대한 판단

1) '시설의 정상적인 운영'의 의미

앞서 본 바와 같이 민간투자법령의 문언에 비추어 볼 때 재무구조가 악화되었 다는 사정만으로는 감독명령의 요건사실에 해당하지 아니하고, 이로 인하여 시설의 정 상적인 운영이 곤란해졌다거나 곤란해질 우려가 있다는 점이 인정되어야 한다.

그런데 원고는 위 '시설의 정상적인 운영' 의 의미와 관련하여 "원고의 재무구 조 또는 자본구조는 자유로운 경영활동에 속하는 사항이고, 민간투자법 시행령 제35조 제1호가 규정하고 있는 '시설의 정상적인 운영'은 '시설 자체의 운영 관련 사항'으로만 국한시켜야 한다. 따라서 ( 시설 자체의 운영 관련 사항이 아닌) 원고의 재무구조 또는 자본구조에 대해 피고가 감독명령을 할 수는 없다."라고 주장한다 .

그러나 위 시행령 제35조 제2호가 별도로 '시설의 유지 · 관리'에 대해 규정하 고 있는 점에 비추어 볼 때 같은 조 제1호의 '시설의 정상적인 운영'은 '시설 자체의 유지 · 관리'와는 다른 개념으로 이해되고, 또한 시설의 정상적인 운영을 위해서는 예산 의 뒷받침이 필수적이라는 점을 고려할 때, '재무상황 악화로 인하여 시설의 정상적인 운영이 곤란한 경우' 역시 피고가 감독명령을 할 수 있다고 봄이 타당하다 .

따라서 이하에서는 재무구조의 악화로 인하여 시설의 정상적인 운영이 곤란한 경우라고 인정할 수 있는지에 대해 살펴본다.

2) 시설의 정상적인 운영이 곤란한지 여부

통상 재무상황 악화, 특히 과도한 부채가 시설의 운영에 미치는 영향으로는 크게 ① 운영자금이 고갈됨에 따라 시설을 제대로 운영할 수 없게 되는 측면, ② 사고, 재난 등 예상하지 못한 외부충격에 대응할 자금여력이 없어지는 측면, ③ 시설 등 주 요자산에 대하여 강제집행 또는 담보권실행을 당함에 따라 더 이상 수입을 창출할 수 없게 되는 측면 등을 생각할 수 있다. 앞서 본 바와 같이 원고의 재무상황이 악화됨으 로 인하여 시설의 정상적인 운영이 곤란해졌는지 또는 곤란해질 우려가 있는지는 기본 적으로 피고가 주장 · 증명하여야 하는데, 피고는 이 사건 처분 당시는 물론 당심에 이 르기까지 주로 운영자금 측면 또는 외부충격 대응능력 측면에서 시설의 정상적인 운영 이 곤란하다는 취지로 주장하고 있으므로, 이에 대하여 본다.

살피건대, 앞서 살펴 본 사실, 을 제11호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종 합하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고가 제출한 증거만으로는 재무 상황 악화와는 별개로 운영자금 측면 또는 외부충격 대응능력 측면에서 시설의 정상적 인 운영이 곤란해졌다고 인정하기 어려우므로, 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

가)기본적으로이사건 처분 당시부터 당심에 이르기까지 피고의 주장을 보면, 재무상황 악화로 시설의 정상적인 운영에 어떠한 위험이 초래되었는지에 대해서 는 구체적인 주장 · 증명이 없다. 그저 막연히 "재무상황이 악화되었으므로 재난 등에 대비할 수 없는 등 시설을 정상적으로 운영할 수 없다."라는 추상적인 가능성만을 제 시하고 있을 뿐이다. 이는 감독명령의 요건사실을 주장 · 증명하여야 하는 피고가 사실 관계의 확인 및 평가를 제대로 하지 않은 것은 아닌가라는 의문을 불러일으킨다.

나) 실제로운영자금 고갈 이라는 측면을보면, 이 사건 선순위및후순위차 입약정에 의할 때, 이 사건 도로의 일상 운영비용(인건비, 경비 등 ) 및 유지보수비가 원고의 수입금이 입금되는 유보계좌에서 선순위 및 후순위차입금의 원리금보다 우선하 여 지급된다. 또한 피고의 통행료수입보장으로 인하여 원고는 일정한 수준의 수입금이 보장되어 있고, 그 수입금의 규모는 이 사건 도로의 유지 · 관리 및 일상 운영을 위한 비용보다 클 것으로 예상된다. 그렇다면 다른 특별한 사정이 없는 한, (재무구조가 악 화된 일반적인 경우와 달리) 원고의 경우 운영자금 고갈로 인하여 이 사건 도로의 일 상적인 운영에 곤란을 겪지는 않을 것으로 보인다. 실제로 이 사건 도로의 준공 이후 부터 현재까지 원고는 이 사건 도로를 정상적으로 운영하여 왔다.

다)대규모 재난등 예상치 못한외부충격에 대응할 자금능력이라는 측면을 보아도, 비록 원고가 (질권이 설정된 계좌를 제외하면) 대략 5,000만 원에서 6,000만 원 선의 현금성 자산만을 유지하고 있는 사실은 인정되나, 이와는 별개로 원고가 최 초실시협약에 따라 완성토목공사물보험, 영업배상책임보험, 기업휴지보험 등에 가입하 였고, 피고 주장과 같은 재난 등은 기본적으로 위 보험의 보장 범위 내에 있다고 보이 는 이상, 원고가 이에 대해 별도로 자금을 준비할 필요가 있는지에 대해 의문이 든다. 그리고 위 보험에 대한 보험료 등은 앞서 본 일상 운영비용에 해당하여 선순위 및 후 순위차입금의 원리금보다 먼저 지급되므로, 부채규모 증가로 인하여 위 보험을 유지하 지 못할 위험이 있다고 보이지도 않는다. 이와 관련하여 피고는 "보험금을 지급받기 위하여 필요한 자기부담금을 원고가 감당하지 못할 수도 있다."라는 취지로 주장하나, 구체적으로 원고가 부담해야 할 자기부담금이 얼마인지에 대해서는 아무런 주장 · 증명 을 하지 않고 있고 , 후설하는 바와 같은 100억 원 규모의 신용공여약정에 비추어 볼 때 원고가 자기부담금을 부담하지 못할 것이라고 인정하기도 어렵다.

라)흑 위 보험의 보장 범위를 벗어난 위험이 있을 수는있으나, 그 위험이 무엇인지, 그에 따른 비용은 어느 정도 규모에서 어떻게 발생할 것인지에 대해서는 피 고가 별다른 주장 · 증명을 하지 않고 있다. 더욱이 실시협약 제48조에 의하면, 원고와 강원도 모두 책임 없는 사유로 발생한 운영손실의 경우 보험으로 처리되지 않는 부분 에 대하여는 강원도가 80 % 의 한도 내에서 원고와 협의하여 부담하도록 되어 있어, 설 사 보험의 보장범위를 벗어난 위험이 발생한다고 하더라도 원고의 실제 부담 부분은 상대적으로 적을 것으로 예상된다.

마)더욱이 원고는 국민연금공단과 100억 원 규모의 신용공여대출약정을 체 결하여 현금유동성도 확보하여 놓았다. 그렇다면 운영이나 외부충격 대응에 있어 긴급 한 자금수요가 발생한 경우에도 오히려 원고가 어느 정도 대처할 수 있다고 보일 뿐이 다. 이에 대해 피고는 "실제 재난이 발생하거나 금융상황이 급변하는 경우 국민연금공 단이 실제로 위 신용공여대출을 해줄지 의문이고 또한 신용공여대출금은 2년 이내에 상환하여야 하므로 현금흐름에 문제가 발생할 가능성이 있다. "라는 취지로 주장하나 , 이 역시 추상적인 가능성의 제시에 그칠 뿐 신용공여 대출약정 및 예상 수입금 ) 등을 토대로 한 구체적인 주장 · 증명은 없다.

바) 무엇보다파피고 스스로의 주장에 의하더라도, 강원도는 후순위대출을 통 한 주식의 유상감자 자체는 승인하였다는 것이다. 이는 '본래 배당에 있어 이익적립금 등으로 사내에 유보하였어야 할 수익을 차입금의 이자 형태로 외부유출하는 것' 자체 에 대해서는 강원도가 승인하였다는 의미를 가진다.3) 따라서 피고가 현재 문제삼고 있 는 부분은 결국 위 외부유출의 규모가 강원도가 승인하였던 것보다 더 크다는 점이라 고 할 것인데, 그렇다면 적어도 '원고가 자금재조달 과정에서 강원도에 제시했던 이자 율 등의 조건'과 '실제 원고가 국민연금공단과 체결한 이자율 등의 조건'을 비교하여 구체적으로 얼마의 이익이 사내에 유보될 수 있었는지를 피고가 주장 · 증명하여야 함 에도, 피고는 처분 당시는 물론 당심에 이르기까지 이에 대하여 구체적인 주장 · 증명 을 하지 않고 있다.

사)또한원고는 특수목적법인(SPC)으로처음부터이 사건 도로의 관리운영 을 통한 현금흐름 외에 별다른 자산이 예정되어 있지 않았음에도 , 이제와서 막연히 ( 그 내용도 불분명하고 발생할지 여부도 불분명한) 외부위험에 대해 대응할 수 있는 자금 능력을 요구한다는 것은 쉽게 이해하기 어려움을 아울러 밝혀둔다.

3) 강제집행 등의 우려 유무

피고의 파산 관련 주장취지가 명확하지는 않으나, "부채규모의 증가로 인한 원고의 채무불이행 또는 대규모 재난의 발생, 금융상황의 급변 등으로 인하여 국민연 금공단이 자신의 담보(관리운영권에 대한 근저당권, 유보계좌 등에 대한 질권, 보험금 에 대한 질권 등 )를 실행하거나 강제집행에 착수할 우려가 있다."라는 취지라고 보이므 로, 이에 대하여 본다 .

그러나 위 주장을 인정하기 위해서는 ① 선순위 및 후순위차입약정의 구체적 인 내용 , 향후 예상되는 수입 등에 비추어 원고의 채무불이행이 예상되는지(원고는 예 상 교통량 기준으로 계산하는 경우 전체 기간을 봤을 때 채무불이행 가능성이 없다는 취지로 주장하고 있음4)), ② 피고가 승인했다는 이자율 조건과 원고가 실제 체결한 이 자율 조건을 비교해봤을 때 구체적으로 부채규모의 차이가 어느 정도로 발생하는지, ③ 채무불이행, 대규모 재난 또는 금융상황의 급변 등이 발생하는 경우 국민연금공단 의 자금집행내용, 담보실행내용은 어떻게 되며, ④ 국민연금공단이 원고에 기(旣) 투입 한 비용 등을 고려할 때, 국민연금공단이 조기에 회수를 시도할 것이 예상되는지 등 구체적인 사정에 대해 피고가 주장 · 증명하여야 함에도 추상적 가능성만을 주장하고 있을 뿐이므로, 피고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

4) 소결론

따라서 재무구조가 악화되어 시설의 정상적인 운영이 곤란하므로 감독명령을 발할 수 있다는 피고의 주장은 이유 없다.

마. 사업수익률 관련 주장에 대한 판단

1) 처분사유의 추가 가능 범위에 포함되는지 여부

앞서 본 바와 같이 본래 피고가 이 사건 처분을 하면서 내세웠던 처분사유는 '재무상황 악화에 따른 시설의 정상적인 운영 곤란'이었다. 그런데 피고는 당심에서 추 가로 '사업수익률 관련 실시협약 위반'을 처분의 적법사유로 주장하고 있는바, 위 추가 된 처분사유가 처분사유 추가 가능 범위 내에 있는지, 즉 "법률적으로 평가하기 이전 의 구체적인 사실에 착안하여 그 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동 일한지 "가 문제된다. 살피건대, 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 종전 처분사유와 새 로운 처분사유는 기본적 사실관계의 동일성이 인정되지 아니하므로, 피고는 위 사업수 익률 관련 처분사유를 추가할 수 없다고 판단된다. 따라서 이를 근거로 한 피고의 주 장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

가) 피고는 종전 처분사유와 새로운처분사유 모두"원고가 피고와 합의한 선순위 및 후순위차입금의 이자율을 위반하여 임의로 고율의 이자율을 약정하였다."라 는 공통사실에 기초한 것이고, 다만 동일한 사실에 대하여 '재무구조를 악화시키는 행 위 '라고 평가하거나 '실시협약을 위반한 행위'라고 평가한 것에 불과, 즉 그 법률적 평 가만을 달리 한 것에 불과하다는 취지로 주장한다.

나)그러나 앞서 본바와 같이 이 사건 처분의요건사실, 즉 대상사실은 '원 고의 어떠한 행위의 존재' 가 아니라 '시설의 정상적인 운영이 곤란하거나 곤란해질 우 려가 있다고 볼 만한 사실의 존재' 이다. 그렇다면 종전 처분사유에 있어 주요사실은 단 순히 '원고가 합의에 위반하여 고율의 이자를 부담하였다는 점' 이 아니라 '원고가 고율 의 이자를 부담함으로써 시설의 정상적인 운영을 하지 못할 정도로 원고의 재무구조가 악화되었다' 또는 적어도 '원고가 시설의 정상적인 운영이 힘들 정도로 재무구조를 악 화시킬 수 있는 고율의 이자를 부담하였다는 점'이다. 반면 새로운 처분사유의 주요사 실 역시 단순히 '원고가 합의에 위반하여 고율의 이자를 부담하였다는 점'이 아니라 (시설의 정상적인 운영에 실시협약을 준수하며 시설을 운영하는 것까지 포함된다는 전 제 하에) 원고가 실시협약과 다른 이자율을 부담함으로써 실시협약대로 이 사건 도로 를 운영하지 않아 시설을 정상적으로 운영하지 않고 있다는 점'이다. 즉 '재무구조 악 화' 와 '실시협약 위반' 은 단순히 '법률평가에 차이가 있는 경우'가 아니라 '각 처분사유 의 구체적인 사실관계에 기본적 동일성을 인정할 수 없는 차이가 있는 경우' 에 해당한 다.

다)이는처분사유 추가 범위를 기본적 사실관계의 동일성 유무로한정한 이유를 고려할 때 더 분명하게 드러난다. 처분사유 추가를 허용하면 분쟁의 일회적 해 결 및 소송경제를 도모할 수 있으나, 반대로 이유제시의무 제도의 취지를 잠탈하고, 원 고의 방어권 및 신뢰를 침해하기 때문에 (이유제시의무 제도의 취지를 잠탈하지 않고 원고의 방어권 및 신뢰를 침해하지 않도록) 기본적 사실관계의 동일성이 인정되는 경 우에만 처분사유 추가를 허용하는데, 종전 처분사유와 새로운 처분사유를 비교하여 보 면, 이미 새로운 처분사유는 요건사실인 ' 시설의 정상적인 운영'을 종전 처분사유와 다 르게 해석한 후 그 대상사실을 확정한 것으로 종전 처분사유에 대한 이유제시만으로는 도저히 새로운 처분사유를 예상할 수 있다고 보이지 않는다. 즉 종전 처분사유의 제시 만으로 추가하려는 새로운 처분사유에 대한 이유제시의무를 충족시킨다고 볼 수 없다. 따라서 처분사유를 추가할 수 있는 경우에 해당하지 않는다고 판단된다 .

2) 선순위 및 후순위 차입금의 이자율이 실시협약의 내용이었는지 여부

가사 피고의 사업수익률 관련 주장이 처분사유 추가 범위에 포함된다고 하더 라도, 다음과 같은 사정에 비추어 보면 이 사건 처분은 여전히 위법하다.

가) 선순위 및 후순위차입금의이자율이2차변경협약의내용인지여부

피고의 이 부분 주장요지는 "선순위 및 후순위차입금의 이자율은 이 사건 사업의 사업수익률을 결정하는 중요요소이고, 위 사업수익률은 피고가 원고에게 지원 해주어야 할 재정보조금(통행료수입보장분), 원고가 피고에게 반환하여야 할 초과수입 분, 일반대중이 부담해야 할 통행료 등을 결정하는 중요요소이다. 따라서 당사자들은 당연히 실시협약 및 변경협약 당시 위 사업수익률에 대해 합의를 하였고, 실제로 최초 실시협약을 보면 사업수익률이 명시되어 있다. 그럼에도 2차 변경협약 체결 후 원고가 당초 합의와 다르게 선순위 및 후순위차입금의 이자율을 변경함으로써 사업수익률을 변동시키는 것은 2차 변경협약 위반이다."라는 것이다. 즉 피고는 선순위 및 후순위차 입금의 이자율이 원고와 피고 사이의 합의대상이었고, (사업수익률이란 개념을 통해) 실제로 이에 대해 합의하였다는 취지로 주장한다.

살펴건대, 갑 제2,5,21호증의각 기재 및 변론 전체의 취지를종합하면, 피고가 말하는 위 사업수익률은 실제 사업수익률이 아니라 약정 사업수익률을 말하는 것이고,5) 위 약정 사업수익률은 출자자의 기대수익률에 근거하는 것인데,6) 위 출자자 의 기대수익률은 2차 변경합의 당시 공유이익을 산정하기 위한 중요고려사항이었다는 점은 인정된다.7)

문제는 갑 제4,5호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의할때,피고가 공유이익 또는 출자자의 기대수익률을 산정함에 있어 고려한 차입금 조건이 원고가 제 시한 선순위 및 후순위차입금의 이자율, 즉 자금재조달방안 보고(갑 제4호증)에 기재된 이자율이 아니라 피고 측의 우리회계법인이 임의로 설정한 이자율 (모든 차입금을 선순 위차입금이라 보고 그 이율을 모두 연 7.5% 로 가정)이라는 점에 있다.8) 위와 같이 가 정한 이유에 대하여는 위 우리회계법인이 작성한 검토보고서(갑 제5호증) 에 아무런 기 재가 없고, 다만 피고가 "민간투자사업기본계획 및 자금재조달 세부요령에 따라 당시 시장상황에서 후순위차입금을 모두 선순위차입금으로 조달하는 것이 가능한 것으로 보 고 (시장가격에 의한 공정한) 이자율을 연 7.5% 로 가정하여 공유이익을 산정하였다." 라 는 취지로 설명하고 있을 뿐이다.9) 그리고 원고가 제시한 선순위 및 후순위차입금의 이자율이 기대수익률 또는 공유이익을 산정함에 있어 어떻게 반영되었는지에 대해서는 피고가 아무런 주장 · 증명을 하지 않고 있다 .

이러한 점에 뱌추어 보면,원고가 제시한 선순위및후순위차입금 이자율 이 공유이익 또는 기대수익률을 산정함에 있어 별다른 영향을 미치지 못한 것은 아닌 가라는 의문이 든다. 따라서 피고가 제출한 증거만으로는 선순위 및 후순위차입금의 이자율이 공유이익(사업수익률)을 통하여 2차 변경협약의 내용이 되었다고 인정하기 부족하고, 나아가 원고가 당초 강원도에 제시했던 선순위 및 후순위차입금의 이자율과 는 다른 이자율 약정을 하였다고 하더라도 이를 두고 2차 변경협약을 위반하였다고 보 기도 부족하다 .

결국 이와 다론 전제에 선 피고의 이 부분주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

나)'시설의 정상적인운영'의 의미

나아가피고의 이 부분 주장은민간투자법시행령 제35조 제1호에서 정한 '시설의 정상적인 운영' 이 '실시협약에 따른 시설의 운영 '까지 포함한다는 점을 전제로 하고 있다. 그러나 위 규정이 만약 피고의 주장과 같은 취지였다면 굳이 '시설의 정상 적인 운영'이라고 규정할 이유가 없고, 오히려 명시적으로 '실시협약을 위반한 경우'라 고 규정하였을 것으로 보인다. 더욱이 위 민간투자법 제45조 제1항의 기본취지는 사업 시행자의 자유로운 경영활동을 저해하지 아니하는 범위에서만 감독명령을 할 수 있도 록 규정하고 있는데, 실시협약을 위반한 모든 경우를 감독명령의 대상으로 하는 것은 위 취지에도 부합하지 않는다고 보인다. 그 외 달리 피고의 주장과 같이 해석해야할 근거도 없으므로, 피고의 주장은 이러한 측면에서도 이유 없다.

3) 소결론

그러므로 당초 약정된 사업수익률에 위반하여 실시협약대로 이 사건 도로를 운영하지 않아 감독명령을 할 수 있다는 피고의 이 부분 주장은 추가할 수 없는 새로 운 처분사유에 해당하거나 증명이 부족하여 이유 없다.

바 . 감독명령의 이행가능성 및 실효성

가사 감독명령의 발령요건을 충족하였다고 하더라도, 피고는 재량의 범위 내에서 감독명령을 하여야 하는데, 그 명령의 내용이 실제로 이행이 불가능하거나 실효적이지 않은 경우라면 목적달성에 적합한 수단이라고 보기 어려워 재량의 범위를 일탈한 것으 로 봄이 타당하다.

그런데 피고의 감독명령 내용은 원고와 국민연금공단 사이의 사법상 계약을 변경 또는 해제하라는 것인바, 국민연금공단이 동의를 해주지 않는 이상 원고가 일방적으로 이를 변경 또는 해제할 수는 없다. 그리고 국민연금공단은 가입자들에 대하여 그 연금 재원을 성실히 유지 · 관리하여야 할 의무를 부담할 뿐이므로, 국민연금공단이 감독명 령의 내용과 같이 (수익률을 낮추는 내용으로) 계약을 변경하는 것에 대해 동의를 해 줄 의무가 있다고 볼 수 없고, 동의를 해줄 이유도 없어 보인다. 이는 국민연금공단이 원고의 1인 주주라는 점을 고려하더라도 마찬가지이다.

따라서 피고의 이 사건 처분은 재량의 범위를 일탈한 것으로 이러한 측면에서도 위법하다[다만 위 사법상 계약이 처음부터 무효라는 등의 특별한 사정이 있으면 감독 명령이 이행가능하다고 볼 여지도 있으나, 피고가 제출한 주장 및 증거만으로는 민법 제103조 위반 등 위 사법상 계약이 처음부터 무효라고 인정하기 부족한 점은 아울러 밝혀둔다 .

4. 결 론

그렇다면 피고의 이 사건 처분은 어느 모로 보나 위법하여 취소되어야 하므로, 제1 심 판결은 결론에 있어 정당하고, 피고의 항소는 이유 없어 기각하여야 한다. 이에 주 문과 같이 판결한다 .

박성구

박병규

2) 2015년 2014년 원고의 총 매출액은 170억 원 상당이고, 신용공여대출금은 운영비용보다는 후순위이나 선순위대

출원리금 및 후순위대출원리금보다는 우선하여 변제된다.

3) 심지어 단순히 승인에 그친 것이 아니라 그로 인하여 발생한 공유이익을 적극적으로 분배받기까지 하였다.

4) 원고 제출 2016. 3. 11.자 준비서면 참조.

5) 갑 제2호증 10쪽 참조.

6) 갑 제21호증 9쪽 참조( 이하 서증 자체에 페이지번호가 없는 것은 전자기록뷰어 페이지번호임).

7) 갑 제21호증 15쪽 및 갑 제5호증 참조.

8) 갑 제5호증 37쪽 이하 참조.

9) 피고 제출의 2015. 10. 21.자 답변서 8~9쪽 참조.