2. 소송비용은 피고가 부담한다.

가. B는 경남 C지역에서 구전하는 노동요로서, 피고는 1985. 12. 1. B를 중요무형문 화재로 지정하였고, 1986. 11. 1. 사단법인 D(이하 '보존회라고만 한다)를 중요무형문화제 B 보유단체로, 1992. 7. 1. 원고를 중요무형문화재 B 보유자로 각 인정하였다.

나. 원고는 2015, 1. 5, 창원지방법원 통영지원에서 다음 범죄사실에 대하여 업무상 횡령죄, 보조금의 예산 및 관리에 관한 법률 위반죄로 벌금 100만 원의 약식명령(창원지방법원 통영지원 2014고약6577호)을 발령받았고, 위 약식명령은 그 무렵 확정되었다.

[범죄사실]

피고인은 1978년부터 B 계승 발전 등을 목적으로 하는 보존회의 회장으로서 보존회의 업무를 총괄하는 사람이다. 1. 업무상 횡령 가. 피고인은 2010. 5. 31.경 경남 E에 있는 보존회 사무실에서 피해자 문화재청(이하 '피해자'라고만 한다)으로부터 논 임차료 등으로 그 용도가 구체적으로 특정된 1,000만 원을 보존회에 대한 제25회 정기공연지원금 명목으로 교부받아 업무상 보관하던 중, 논 임차료 등으로 집행하여야 할 돈 150만 원을 F에게 지급한 후 100만 원을 돌려받아 일반 공연경비로 사용하고, 렌탈비로 집행하여야 할 돈 150만 원을 성명불상자에게 지급한 후 그 성명불상자로부터 30만 원을 돌려받아 일반 공연경비로 사용하였다. 이로써 피고인은 피해자 소유인 130만 원을 횡령하였다. 나. 피고인은 2012. 5.경 위 보존회 사무실에서 피해자로부터 보조금 지급업무를 위임받은 한국문화재보호재단으로부터 논 임차료 등으로 그 용도가 구체적으로 특정된 1,000만 원을 보존회에 대한 제27회 정기공연지원금 명목으로 교부받아 업무상 보관하던 중 논 임차료 등으로 사용할 250만 원을 F 등에게 지급한 후 F 등으로부터 205만 원을 돌려받아 2012. 7.경 일반 공연경비로 사용하였다. 이로써 피고인은 피해자 소유인 250만 원을 횡령하였다. 다. 피고인은 2012. 5.경 위 보존회 사무실에서 위 한국문화재보호재단으로부터 음향시설료 등으로 그 용도가 구체적으로 특정된 700만 원을 보존회에 대한 제27회 기획공연지원금 명목으로 교부받아 업무상 보관하던 중 음향시설료로 집행하여야 할 200만 원을 불상자에게 지급한 후 그 불상자로부터 200만 원을 돌려받아 그 무렵 일반 공연경비로 사용하였다. 이로써 피고인은 피해자 소유인 200만 원을 횡령하였다. 2. 보조금의 예산 및 관리에 관한 법률 위반 피고인은 2010. 7. 13.경 위 보존회 사무실에서 보존회 사무국장인 G으로 하여금 ‘보조사업자인 D가 보조사업인 「제25회 무형문화재 HB 정기발표공연 농사현장 공개행사」와 관련하여 논 임차 및 논 못자리설치비로 150만 원을, 렌탈비로 150만 원을 국고보조금으로 집행하였다”는 내용이 기재된 국고보조사업정산보고서를 작성한 후 그 무렵 문화재청 담당공무원에게 제출하도록 하였다. 그러나 사실은 보존회는 제1의 가.항 기재와 같이 위 보조사업과 관련하여 논 임차 및 논 못자리 설치비로 50만 원을, 렌탈비로 120만 원을 사용하였다. 이로써 피고인은 보조사업자인 보존회의 대표자로서 보존회의 업무에 관하여 허위의 보조사업실적보고서를 작성하여 중앙관서의 장에게 제출하였다.

다. 피고는 I 문화재위원회를 개최하여 원고에 대한 중요무형문화재 B 보유자의 인정을 해제하는 의결을 하였고, 같은 달 23. 원고에게 '전통문화의 공연·전시·심사 등과 관련한 형사판결 확정'을 이유로 문화재보호법 제31조 제2항 제2호에 따라 B 보유자 인정해제처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.

[인정근거] 다툼없는 사실, 갑 제7, 9, 10호증(가지번호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지.

2. 이 사건 처분의 적법여부

가. 원고의 주장

1) 처분사유의 부존재

원고는 중요무형문화재 B의 보유자 지위가 아닌 보존회 대표의 지위에서 형사처벌을 받았을 뿐이므로, 중요무형문화재 보유자 지위에서 형사처벌을 받을 것을 전제로 하는 문화재보호법 제31조 제2항 제2호가 적용될 수 없다. 따라서 이 사건 처분은 처분사유가 존재하지 아니하는 위법한 처분이다.

2) 재량권의 일탈·남용

원고가 저지른 범죄의 위법성이 크지 아니한 점, 이 사건 처분으로 인하여 B의 전승이 어려워질 우려가 있는 점, 원고가 평생을 B의 발굴·계승에 힘써온 점 등에 비추어, 이 사건 처분은 피고가 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이다.

나. 관계법령

별지와 같다.

다. 판단

1) 처분사유의 부존재

문화재보호법 제24조 제2항, 같은 시행령 제12조 제1호는 중요무형문화재의 기능 또는 예능을 원형대로 체득·보존하고 그대로 실현할 수 있는 사람을 중요무형문화재 보유자로 인정하도록 규정하고 있고, 문화재보호법 제31조 제2항 제2호는 중요무형 문화재 보유자가 전통문화의 공연·전시 · 심사 등과 관련하여 벌금 이상의 형을 선고받아 그 형이 확정된 경우 중요무형문화재 보유자 인정을 해제할 수 있도록 규정하고 있다. 즉 각 규정의 내용을 종합하면 중요무형문화재 보유자가 전통문화의 공연·전시·심사 등과 관련하여 벌금 이상의 형을 받는 경우 그가 한 행위를 통하여 그에 대하여 중요무형문화재의 전승에 적당하지 아니하다고 평가할 수 있는 가능성이 있다는 것이다. 그런데 보유자가 그 보유단체 대표의 지위에서 한 행위를 통해서도 마찬가지 평가의 가능성이 있음은 물론 그 필요성도 있다할 것이므로, 중요무형문화재 보유자 인정해제의 요건으로서 보유자가 처벌받는 대상행위는 그가 어떤 지위에서 하였는지 여부를 불문한다고 해석함이 상당하다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 주장은 받아들일 수 없다.

2) 재량권의 일탈·남용

가) 판단의 기준

무형문화재란 연극, 음악, 무용, 놀이, 의식, 공예기술 등 무형의 문화적 소산으로서 역사적 · 예술적 또는 학술적 가치가 큰 것을 의미하고, 이를 보존하여 민족문화, 향토문화 등을 계승하며, 이를 활용하여 국민의 문화적 향상을 도모함과 아울러 인류문화의 발전에 기여할 필요가 있다. 이러한 취지에서 대한민국 내에 무형문화재의 기능 또는 예능을 원형대로 체득·보존하고 실현할 수 있는 사람을 무형문화재 보유자로 인정하여 무형문화재를 대대로 전승할 수 있도록 무형문화재 보유자 인정제도를 마련하고 있다. 다만, 문화재보호법 및 같은 법 시행령은 중요무형문화재의 보유자가 '신체 또는 정신상의 장애 등으로 해당 중요무형문화재의 보유자로 적당하지 아니한 경우, 전통문화의 공연·전시·심사 등과 관련하여 벌금 이상의 형을 선고받고 그 형이 확정된 경우, 국외로 이민을 가거나 외국 국적을 취득한 경우, 전통문화의 공연 · 전시·심사 외의 사유로 금고 이상의 형을 선고받고 그 형이 확정된 경우, 특별한 사유 없이 2년 동안 전수교육을 실시하지 아니한 경우, 특별한 사유 없이 2년 동안 중요무 형문화재의 기 · 예능 공개를 하지 아니한 경우'에는 문화재위원회의 심의를 거쳐 중요무형문화재 보유자의 인정을 해제할 수 있도록 규정하고 있다. 앞서 본 보유자 인정제도의 목적과 취지 및 보유자 인정 해제 외의 다른 제재조치가 없는 점 등에 비추어 볼 때, 무형문화재 보유자 인정해제의 요건으로서 보유자가 처벌받는 대상행위에는 무형 문화재의 계승, 전수라는 측면에서 보유자 지위를 더 이상 유지하지 못하게 할 정도로 평가할 수 있을 만한 위법성이 있어야 한다.

나) 이 사건의 경우

앞서 본 사실 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 처분은 피고가 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분으로 봄이 상당하다.

① 원고가 비록 공연지원금을 횡령하고 피고에게 보조금에 관한 허위의 보고서를 제출하여 형사처벌을 받기는 하였으나, 원고는 횡령한 돈을 개인적으로 사용하지 아니한 점, 원고가 한 행위의 내용을 고려하여 볼 때 법률전문가가 아닌 원고로서는 자신의 행위가 범죄가 된다는 사실을 정확히 인식하기 어려웠을 것으로 보이는 점(원고는 당초 범죄사실에 대하여 혐의없음의 불기소처분을 받았다가 재항고절차의 재기수사명령에 의해 기소 처벌받게 되었다), 결국 원고는 B 공연의 활성화를 무리하게 추진하다가 범행에 이른 것으로 보일 뿐 개인의 이익을 취할 목적 또는 그 밖에 부당한 목적은 없었던 것으로 보이는 점 등을 고려하여 볼 때, 원고가 한 행위에 앞서 본 바와 같이 평가할 수 있을 정도의 위법성이 있다고 보기는 어렵다.

② 오히려 원고는 현재 B의 유일한 보유자로서 B의 전승을 위해 기여할 수 있을 것으로 보인다(피고는 원고의 역량이 부족하고 공연 참여 비율도 높지 않으며 B의 전승도 게을리하고 있을 뿐만 아니라 독단적으로 공연을 주도하고 있어 원고에 대한 보유자 인정을 해제하는 편이 B의 전승을 위해 필요하다는 취지로 주장하나, 피고가 제출한 자료만으로 위 주장을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없고, 설령 위 주장이 사실이라고 하더라도, 원고가 문화재보호법 제31조 제2항, 같은 시행령 제18조 제3호에 정한 요건에 해당하지 아니하는 이상, 그러한 사정만으로 원고에 대한 보유자 인정을 해제할 수 없다)

③ 또한 원고는 1992. 7. 1. B의 보유자로 지정되기 이전부터 보존회의 회장을 역임하는 한편 B 관련 서적을 저술하고 B기념관을 건립하는 등 B의 발전을 위해 오랜 기간 힘써온 것으로 보인다.

3. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 유성욱

판사 장인혜

/>

/>

심급 사건

참조조문