3. 소송비용 중 2 / 3는 원고가, 그 나머지는 피고가 각 부담한다 .

4. 제1항은 가집행할 수 있다 .

연 5 % 의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20 % 의 각 비율에 의한 금원을 지급하

가. 당사자의 지위

피고는 피고 병원을 설치 · 운영하는 의사이고, 원고는 피고로부터 음경배부신경 부분절제술을 받은 자이다 .

나. 음경배부신경 부분절제술의 실시 경위 ( 1 ) 원고는 2006. 4. 3. 포경수술 및 조루증에 대한 상담을 받기 위하여 피고 병원에 내원하였다 .

( 2 ) 피고는 원고에게 조루증의 치료 방법으로 음경배부신경 부분절제술을 권유하였고 원고가 이에 동의하여 피고는 위 같은 날 원고에 대하여 포경수술 및 음경배부신경 부분절제술 ( 이하 ' 이 사건 수술 ' 이라고 한다 ) 을 시행하였다 .

다. 원고의 통증 호소 및 경과 ( 1 ) 원고는 이 사건 수술 직후 음경이 부어오르고 귀두에 피멍이 들며 음경피부를 통하여 체액 같은 것이 흘러나오는 증세를 보여, 피고에게 이를 문의하였다. 이에 피고는 일반적으로 음경배부신경 부분절제술 및 포경수술을 시술받은 후에는 창상부위의 압박 또는 절개봉합면의 혈액순환부전 등으로 인하여 위와 같은 증상이 나타날 수 있는바, 이러한 증상은 개인의 체질에 따라 정도의 차이를 보일 수 있으나 2 ~ 3주 후에는 정상적으로 회복될 것이라는 취지로 설명하였다 . ( 2 ) 수술 후 3주 정도가 지난 후부터 원고는 음경에 감각이상증상이 나타나면서 귀두 및 음경 부위에 가벼운 접촉이 있는 경우에도 심한 통증이 발생하였다. 이에 원고가 다시 1 ~ 2회에 걸쳐 피고 병원을 방문하였으나 피고는 수술 부위에 특이소견이 없다고 판단하고 별다른 조치를 취하지 아니하였다 . ( 3 ) 그 후 원고는 통증치료를 위하여 여러 비뇨기과를 다녔으나 별다른 치료를 받지 못하다가, 2006. 8. 12. ○○ 통증클리닉에서 복합부위통증증후군으로 진단받고 신경치료 및 약물치료를 받고, 같은 해 12. 14. 경 ◇◇병원 비뇨기과에서 유착분리 용해시 술을 받았으며, 그 후 다시 위 세연 통증클리닉에서 통증치료를 받았다. 또한 원고는 2007. 3. 경 □□대학교 병원에서 복합부위통증증후군 제2형으로 진단받고 음부신경 및 교감신경 차단술 등의 치료를 받고, △△대학교 병원으로 전원하여 2007. 9. 13. 영구적 척수신경자극기 ( SCS ) 삽입술을 시행받았다 . ( 4 ) 현재 원고는 위와 같은 각 치료 후에도 여전히 귀두 및 음경 부위에 이질통과 감각 저하, 발적 등이 존재하고 있는 상태로, 신경손상에 의한 신경병증 통증으로 인한 복합부위통증증후군 제2형에 준하는 상태이다 .

라. 관련 의학지식 ( 1 ) 음경배부신경 부분절제술 음경배부신경은 벅스근막 ( Buck ' s fascia ) 아래, 백막 위층에 위치하여 음경의 귀두, 피부, 요도 및 해면체 내의 감각을 내음부 신경을 통하여 척수로 전달하는 역할을 하는 신경이다. 음경배부신경 부분절제술은 위 음경배부신경을 부분적으로 절단하여 음경 피부와 귀두부의 감각을 저하시킴으로써 사정을 지연시키는 수술 방법이다 . ( 2 ) 복합부위통증증후군 ( CRPS ) ( 가 ) 복합부위통증증후군은 대개 외상에 의해 발생되는 통증으로 대개 국소적으로 나타나며 유발된 손상에 의해 정상적으로 예견되는 것보다 증상의 강도가 강하거나 지속기간이 길고 간혹 자율신경계와 운동기능에 심각한 장애를 초래하며 매우 다양한 병의 경과를 가지는 질환이다. 복합부위통증증후군에는 제1형과 제2형이 있는데, 제1 형은 주로 외상이나 수술 및 캐스트 고정 등에 의하여 발생하고 제2형은 부분적 신경손상에 의하여 발생하는 것이나, 실제 그 증상 및 치료 방법은 동일하다 . ( 나 ) 복합부위통증증후군의 발병 원인이나 기전에 대하여 현재까지 정확히 알려진 바는 없다. 다만 대체적으로 수술, 외상, 발치, 캐스트 고정 등이 복합부위통증증후 군의 발병원인이라고 보고되고 있으며, 이러한 원인이 있은 후 대개 1개월 내에 증상이 나타난다고 한다 .

( 다 ) 복합부위통증증후군을 진단할 수 있는 단일한 검사는 없으며 환자에게 나타나는 증상 및 징후들을 조사하고 임상검사 및 기타 정밀검사를 종합하여 진단하게 된다. 또한 복합부위통증증후군의 치료법과 관련하여서도 약물요법, 물리치료, 운동요법, 경피적 전기신경자극법 ( TENS ) 등의 여러 가지 치료방법이 제시되고 있으나 확실한 단일 치료법은 없다. 다만, 대부분의 경우 빠른 진단과 빠른 치료가 있을수록 더 좋은 경과를 보인다 .

[ 인정 근거 : 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5호증 ( 각 가지번호 포함 ), 갑 제19호증, 을 제1 내지 3호증 ( 가지번호 포함 ) 의 각 기재, 이 법원의 가톨릭대학교 서울성모병원장에 대한 신체감정촉탁결과, 이 법원의 가톨릭대학교 서울성모병원장에 대한 사실조회결과 , 변론 전체의 취지 ]

2. 손해배상책임의 발생 여부

가. 당사자의 주장 ( 1 ) 원고는 피고의 아래와 같은 과실들로 인하여 원고가 복합부위통증증후군 제2형에 해당하는 장해 상태에 이르게 되었다고 주장한다 . ( 가 ) 진료상의 과실이 사건 수술은 신경을 인위적으로 절제하여 반영구적인 감각신경의 손상을 가한다는 점에서 안전성이 확보되지 아니한 위험한 수술인바, 원고의 조루증은 성생활에 다소 곤란이 있는 정도에 불과하여 급박하게 위 수술을 시행하여야 할 이유가 없었음에도 불구하고, 피고는 위 수술 전에 음경감각측정검사 등 수술 적응 여부에 대한 검사도 시행하지 않고 부작용이 적은 다른 조루증의 치료법을 적용해보지도 않은 채 원고에게 위 수술을 시행하였다. 또한 복합부위통증증후군은 조기에 적절한 치료를 받았는지 여부가 그 증상의 발현 정도에 중요한 영향을 미침에도 불구하고, 피고는 진료기록의 기재를 소홀히 하고 원고의 수술 후 증상에 대하여 제대로 진단하거나 적절한 조치를 취하지 않는 등 환자에 대한 관리상의 주의의무를 위반하였다 . ( 나 ) 설명의무위반 이 사건 수술 실시 과정에서 피고는 원고에게 위 수술의 조루증 치료에 관한 효과만 설명하였을 뿐 그 부작용에 대하여는 설명하지 아니하였다. 특히 이 사건 수술로 인하여 신경병증성 통증이 유발될 수 있음은 일반적인 의학적 상식이고 복합부위통 증증후군은 난치성 질환으로서 그 후유증이 중대함을 고려하면, 음경배부신경 부분절 제술로 인하여 복합부위통증증후군이 발생한 사례가 보고된 바 없었다 하더라도 피고의 설명의무가 면제된다고 볼 수 없다 .

( 2 ) 이에 대하여 피고는 아래와 같이 피고에게 과실이 없다는 취지로 주장한다 . ( 가 ) 진료상의 과실 부분 질병의 치료를 위한 치료방법의 선택은 의사의 재량의 범위 내에 속하는 것인바, 이 사건 수술 당시 임상의학분야에서 조루증에 관하여 시행되는 치료법으로는 약 물치료, 국소마취제 도포, 행동요법을 비롯하여 음부배부신경 부분절제술이 널리 시행되고 있었으며, 당시 음경배부신경 부분절제술 후 합병증으로 복합부위통증증후군 내지 신경병증성 통증의 발생이 보고된 바 없었고 복합부위통증증후군의 발생 가능성을 예측할 수 있는 검사 방법도 없었던 점에서 원고에게 현재 발생한 복합부위통증증후군은 불가피한 합병증에 불과하고 피고에게 어떠한 진료상의 과실이 있다고 할 수 없다 . ( 나 ) 설명의무위반 부분

피고는 이 사건 수술의 시술 전 원고에게 음경배부신경 부분절제술로 인한 일반적인 합병증인 부종, 혈종, 감염 등으로 인한 창상 치유 지연, 지루, 사정 불능, 발기부전, 재발 등에 대하여 설명하였다. 피고가 당시 복합부위통증증후군 및 신경병증성 통증의 발생 가능성에 대하여 설명하지 않은 것은 사실이나 당시 이 사건 수술로 인하여 복합부위통증증후군이 발생할 수 있음을 예견할 수 없었으므로 피고가 설명의무를 위반하였다고 볼 수 없다 .

나. 판단

( 1 ) 진료상의 과실 여부 ( 가 ) 의료사고에 있어서 의사의 과실을 인정하기 위해서는 의사가 결과 발생을 예견할 수 있었음에도 불구하고 그 결과 발생을 예견하지 못하였고, 그 결과 발생을 회피할 수 있었음에도 불구하고 그 결과 발생을 회피하지 못한 과실이 검토되어야 할 것이다. 이 때 이러한 의료과실의 판단 기준이 되는 의사의 주의의무는 의료행위를 할 당시 의료기관 등 임상의학 분야에서 실천되고 있는 의료행위의 수준을 기준으로 삼되, 그 의료수준은 같은 업무에 종사하는 일반적 보통인인 통상의 의사에게 의료행위 당시 일반적으로 알려져 있고, 또 시인되고 있는 이른바 의학상식을 뜻하므로 진료환경 및 조건, 의료행위의 특수성 등을 고려하여 규범적인 수준으로 파악되어야 할 것이다 ( 대법원 2005. 10. 28. 선고 2004다13045 판결 등 참조 ). 또한 의사는 진료를 행함에 있어 환자의 상황과 당시의 의료수준 그리고 자기의 지식경험에 따라 적절하다고 판단되는 진료방법을 선택할 상당한 범위의 재량을 가진다고 할 것이고, 그것이 합리적인 범위를 벗어난 것이 아닌 한 진료의 결과를 놓고 그 중 어느 하나만이 정당하고 이와 다른 조치를 취한 것은 과실이 있다고 말할 수는 없다 ( 대법원 2007. 5. 31. 선고 2005다5867 판결 등 참조 ) .

( 나 ) 이에 비추어보면 이 사건에 있어 피고에게 진료상의 과실이 있는지 여부를 판단함에 있어서는 우선 피고가 이 사건 수술의 결과 원고에게 복합부위통증증후군이라는 현재의 장해 상태가 발생할 수 있음을 예견할 수 있었는지 여부가 그 전제가 된다고 할 것이다. 살피건대, 음경배부신경 부분절제술로 인하여 복합부위통증증후군과 같은 만성적인 극심한 통증이 발생할 수 있다는 취지의 갑 제16 내지 18호증의 각 기재는 이 사건 수술로 인한 결과에 대한 연구 자료 내지 이 사건 수술 이후에 발생한 사정에 대한 것으로서 이를 이 사건 수술 당시의 과실 판단 자료로서 인정하기 어렵다. 그리고 갑 제13, 14호증, 갑 제29호증 ( 가지번호 포함 ), 갑 제30호증의2, 을 제5호증의 각 기재, 이 법원의 가톨릭대학교 서울성모병원장에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하면 음경배부신경 부분절제술에 따른 발기부전, 사정 불능, 귀두감각 마비 등의 부작용이 발생할 우려가 있는 등 그 효과와 안전성이 입증되지 아니하였다 .

는 이유로 당시 학계에서 이를 조루증의 치료법으로서 인정하지 않는 경우가 있었고 심포지엄의 형식이 아닌 동료평가 ( peer review ) 를 거쳐 학술지에 게재된 논문은 2000년경 발표된 1편이 있을 뿐이었던 사실, 위 수술의 시행에 따른 부작용으로 신경말단의 손상으로 인한 장기간의 통증이 발생할 수 있는 사실, 일반적으로 말초신경 손상후 발생되는 신경병증성 통증은 연구자에 따라 3. 3 % 또는 2 ~ 5 % 로 보고되고 있고, 말초신경의 일종인 음부배부신경 또한 부분적 또는 완전한 신경손상 이후에 신경병증성 통증이 유발될 수 있고 경우에 따라서는 복합부위통증증후군 내지 이에 준하는 증상으로 진행될 수 있을 것으로 추정할 수 있는 사실을 인정할 수 있으나, 한편 위 기초사실 및 을 제2호증 ( 가지번호 포함 ), 을 제5호증, 을 제7, 8호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 수술 당시 음경배부신경 부분절제술이 비뇨기과 개원의들 사이에서 널리 행해지고 있었던 사실, 이 사건 수술 이전에 음경배부신경 부분절제술로 인하여 환자에게 복합부위통증증후군과 같은 증상이 발생하였다고 보고된 바 없는 사실, 음경배부신경 부분절제술의 일반적인 부작용으로는 부종, 혈종, 감염 등으로 인한 창상 치유 지연 내지 지루, 사정 불능, 발기부전 및 수술 후 수개월 정도 동안의 귀두 부위에의 짜릿한 통증 발생이나 지각 과민반응 등이 있는 것으로 알려져 있었던 사실, 복합부위통증증후군의 발병 원인이나 기전에 대하여는 현재까지도 정확히 알려진 바 없고 복합부위통증증후군을 정확하게 진단할 수 있는 단일한 검사법도 없는 사실, 복합부위통증증후군 제2형은 2007년경에야 통계청의 신종질병분류에 반영된 사실 등을 인정할 수 있는바, 이에 비추어보면 위 인정사실들만으로 피고가 당시 이 사건 수술로 인하여 복합부위통증증후군이라는 결과가 발생할 수 있다는 점을 예견할 수 있었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다 . ( 다 ) 그렇다면 피고가 이 사건 수술을 시행함에 있어 음경감각측정검사 등의 검사를 실시하지 아니하였고 수술 후 원고의 증상에 대하여 이를 복합부위통증증후군으로 진단하고 이에 대하여 조치를 취하지 못하였다고 하더라도, 피고가 이 사건 수술로 인하여 원고에게 복합부위통증증후군이라는 결과가 발생할 것을 예견할 수 없었던 이상 피고에게 원고의 현 장해 상태 발생에 대한 과실이 있다고 보기 어렵다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다 .

( 2 ) 설명의무위반 여부 ( 가 ) 설명의무는 침습적인 의료행위로 나아가는 과정에서 의사에게 필수적으로 요구되는 절차상의 조치로서, 그 의무의 중대성에 비추어 의사로서는 적어도 환자에게 설명한 내용을 문서화하여 이를 보존할 직무수행상의 필요가 있다고 보일 뿐 아니라 , 응급의료에 관한 법률 제9조, 같은 법 시행규칙 제3조 및 [ 서식 ] 1에 의하면, 통상적인 의료행위에 비해 오히려 긴급을 요하는 응급의료의 경우에도 의료행위의 필요성, 의료행위의 내용, 의료행위의 위험성 등을 설명하고 이를 문서화한 서면에 동의를 받을 법적 의무가 의료종사자에게 부과되어 있는 점, 의사가 그러한 문서에 의해 설명의무의 이행을 입증하기는 매우 용이한 반면 환자 측에서 설명의무가 이행되지 않았음을 입증하기는 성질상 극히 어려운 점 등에 비추어, 특별한 사정이 없는 한 의사 측에 설명의무를 이행한 데 대한 증명책임이 있다고 해석하는 것이 손해의 공평 · 타당한 부담을 그 지도원리로 하는 손해배상제도의 이상 및 법체계의 통일적 해석의 요구에 부합한다 . ( 대법원 2007. 5. 31. 선고 2005다5867 판결 참조 ) . ( 나 ) 살피건대, 피고가 이 사건 수술 시행 전에 원고에게 음경배부신경 부분절제술의 위험성 내지 부작용에 대하여 설명하였음을 인정할 만한 증거가 없으므로 피고는 원고에 대한 설명의무를 위반하였다 할 것이다. 다만 피고가 당시 이 사건 수술로 인하여 복합부위통증증후군이라는 부작용이 발생할 수 있음을 예견할 수 없었음은 위 ( 1 ) 의 ( 나 ) 항에서 살핀 바와 같은바, 예견할 수 없는 부작용에 대해서까지 의사의 설명 의무가 있다고 할 수는 없을 것이므로, 복합부위통증증후군과 관련한 설명을 하지 아니하였다는 점을 이유로 하는 원고의 설명의무위반 주장 부분은 이유 없다고 할 것이다 .

3. 손해배상책임의 범위

가. 원고의 주장

원고는, 조루증은 건강이나 생명에 침해를 가져오는 심각한 질병이 아닌 것으로서 만약 이 사건 수술 이전에 원고가 피고로부터 음경배부신경 부분절제술의 부작용 ( 신경통 내지 신경병증성 통증 등 ) 이나 덜 침습적인 치료방법 ( 행동요법 등 ) 에 대하여 설명을 들었더라면 원고가 이 사건 수술을 받을 것을 선택할 리 없었을 것으로서 피고의 설명의무위반은 구체적 치료과정에서 요구되는 의사의 주의의무위반과 동일시할 정도의 것이므로, 피고는 원고에게 위 복합부위통증증후군의 발병으로 인한 재산적 손해 등 전체 손해를 배상하여야 한다고 주장한다 .

나. 판단

( 1 ) 의사가 설명의무를 위반한 채 수술 등을 하여 환자에게 사망 등의 중대한 결과가 발생한 경우에 있어서 환자 측에서 선택의 기회를 잃고 자기결정권을 행사할 수 없게 된 데 대한 위자료만을 청구하는 경우에는 의사의 설명결여 내지 부족으로 선택의 기회를 상실하였다는 사실만을 입증함으로써 족하고 설명을 받았더라면 사망 등의 결과는 생기지 않았을 것이라는 관계까지 입증할 필요는 없으나, 그 결과로 인한 모든 손해를 청구하는 경우에는 그 중대한 결과와 의사의 설명의무위반 내지 승낙취득과정에서의 잘못과의 사이에 상당인과관계가 존재하여야 하며, 그 경우 의사의 설명의무위반은 환자의 자기결정권 내지 치료행위에 대한 선택의 기회를 보호하기 위한 점에 비추어 환자의 생명 신체에 대한 의료적 침습과정에서 요구되는 의사의 주의의무위반과 동일시할 정도의 것이어야 한다 ( 대법원 1994. 4. 15. 선고 93다60953 판결 등 참조 ) . ( 2 ) 살피건대, 위 2의 나항에서 살핀 바와 같이 피고에게 이 사건 수술로 인한 복합부위통증증후군의 발생에 대한 예견가능성이 없었고, 따라서 위 복합부위통증증후군의 발생 여부에 대한 설명의무도 인정된다고 보기 어려운 이상 피고가 음경배부신경 부분절제술의 일반적인 위험성 내지 부작용에 대하여 설명할 의무를 위반하였다고 하더라도, 위 복합부위통증증후군의 발생이라는 중대한 결과가 설명의무위반과 사이에 상당인과관계가 있다고 인정할 수 없다고 할 것이므로, 전체 손해의 배상을 구하는 원고의 주장은 이유 없다 .

( 3 ) 다만 피고는 위와 같이 설명의무를 위반하여 원고의 자기결정권 내지 선택권을 침해함으로써 원고에게 정신적인 고통을 가하였다고 할 것이므로 이에 대한 위자료를 배상할 책임이 있고, 그 위자료의 액수에 관하여 보건대 원고의 나이, 직업, 조루증의 특성 및 이 사건 수술의 결정 및 실시 과정 등 이 사건 변론에 나타난 모든 사정을 종합하여 보면, 원고에 대한 위자료로 2, 000만 원을 인정함이 상당하다고 할 것이다 .

4. 결론

그렇다면, 피고는 원고에게 위자료 2, 000만 원 및 이에 대하여 그 불법행위일인 2006. 4. 3. 부터 원고가 구하는 이 사건 판결 선고일인 2009. 12. 24. 까지는 민법에 정한 연 5 % 의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연20 % 의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다 .

판사 이재혁

판사 이혜린

심급 사건

참조조문

참조판례