2.원고의 청구를 기각한다.

3.소송총비용은 원고가 부담한다.

항소취지

주문과 같다.

가. 원고는 비상장법인인 (주)□□지{변경 전 상호 △△통신(주), 이하 '(주)□□오'라 한다}가 2004. 12. 24 실시한 제3자 배정 방식의 유상증자에 참여하여 신주 88,000주를 인수하고 인수가액 4억 4,000만 원(1주당 5,000원)을 납입하였다.

나. 서울지방국세청장은 (주)□□오에 대한 주식이동 조사 과정에서 (주)◇◇시스템 {이하(주)◇◇'라 한다}이 2004. 12. 14. (주)□□오의 공동대표이사인 우AA에게 (주)□□오 주식 92,107주를 1,685,558,100원(1주당 18,300원)에 양도한 사실을 확인하고, 상속세 및 증여세법 제39조 제1항 제1호 다목, 동법 시행령 제29조 제3항 제1호에 기초하여 원고가 다음과 같이 증자에 따른 이익을 얻었다고 판단하였다.

○ 증자 전의 1주당 평가가액 (주)□□오 주식의 1주당 가액인 18,300원

○ 증자 전의 발행주식 총수 462,000주

○ 신주 1주당 인수가액 원고가 (주)□□오의 주식을 인수한 가액인 1주당 5,000원

○ 증자에 의하여 증가한 주식 수 440,000주

○ 증자에 따라 얻은 1주당 이익(상속세및증여세법 시행령 제29조 제3항 제1호에 의하여 계산한 금액, 원 미만 버린 금액) 11,812원[=[(18,300원 X 462,000주)+(5,000원 x 440,000주)} - (462,000주 + 440,000주)] - 5,000원(신주 1주당 인수가액)=6,812원

○ 원고가 증자에 따라 얻은 총이익 6,812원 x 88,000주 = 599,456,000원

다. 서울지방국세청장은 피고에게 상속세및증여세법 제39조의 규정을 적용하여 원고에 대하여 원고가 증자에 따라 얻은 총이익에 대한 증여세를 과세하도록 통보하였고, 피고는 2009. 1 2 원고에게 2004. 12월분 증여세 118,235,610웬(10원 미만은 버린 금액임)을 부과하는 처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다

라. 원고는 2009. 2. 17 이 사건 처분에 불복하여 국세청장에게 심사청구를 하였고, 국세청장은 2009. 5. 8 원고의 심사청구를 기각하였다.

마. 피고는 2010. 10. 14 원고의 증여이익을 (주)□□오 주식의 시가로 평가하지 않고, 다음과 같이 상속세및증여세법 시행령 제54조에서 규정하고 있는 비상장주식의 보충적인 평가방법에 따라 원고가 증자에 따라 얻은 1주당 이익을 7,688원으로 산정한 다음, 이를 기초로 감액경정처분을 하여 이 사건 처분 중 80,057,430원의 부과처분을 취소하였다

○순손익가치[10,251원 = {(732x3) + (2,67 4x2) + (2,707X 1))]x 1/6710% = 17,080원(10원 미만은 버린 금액임)

○순자산가치 0원

○증자 전 1주당 평가액 {(17,080원x3)+(0원x2)}x 1/5 = 10,248원

○증자 후 1주당 이익(10,248원X462,000주)+(5,000원X440,000주)} ÷ 462,000주+440,000주)} - 5,000원(신주 1주당 인수가액)= 2,688원

○ 원고가 증자에 따라 얻은 총이익 2,688원X88,000주= 236,544,000원

[인정증거] 을 제1호증의 1 내지 6, 을 제4호증, 을 제7호층의 1 내지 6의 각 기재, 변론 전체의 취지

2 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

원고는 다음과 같이 주장하연서 피고의 이 사건 처분이 위법하다고 다툰다.

(1) 원고가 (주)□□오의 주식을 배정받은 후 (주)□□오는 부도가 났고, 2005.4.8 폐업하였으며, 직원들 임금이 체불되는 상태에 있었다. 이와 같이 (주)□□오의 주식은 상속세및증여세법 제68조의 규정에 의한 증여세 과세표준 신고기한 이내에 평가대상 법인의 청산 절차가 진행 중이거나 사업자의 사망 등으로 인하여 사업의 계속이 곤란하다고 인정되는 법인의 주식에 해당하여 상속세및증여세법 시행령 제54조 제4항 제1호에 따라 순자산가치에 의하여 평가되어야 하는데, (주)□□오의 순자산가치는 0원이므로 원고의 증여이익은 없다.

(2) (주)□□오는 2004년 들어 재정상태가 악화되었고, 유상증자 이후 2개월여 안에 부도가 났으며, 이로 인하여 원고는 (주)□□오 주식의 인수에 따른 인수가액을 손해 보았다. 원고가 (주)□□오의 신주를 인수한 것을 (주)□□오로부터 재산을 증여받은 것이라고 볼 수는 없으므로 원고에게 증여세를 부과한 것은 실질과세원칙에 위반된다.

나. 관계 법령

별지 관계 법령의 기재와 같다.

다. 인정사실

(1) (주)◇◇는 2003. 7. 13 이BB으로부터 (주)□□오 주식 92,107주를 취득하였고. 2004. 12. 24 (주)□□오의 공동대표이사인 우AA에게 (주)□□오 주식 92,107주를 1주당 18,300원에 양도하였다.

(2) (주)□□오는 2004. 12. 24 (주)◇◇와 사이에 (주)□□오가 (주)◇◇에 대하여 ○○산업(주) 등 10개 업체의 PC유지보수 영업권을 대금 14억 9,000만 원으로 정하여 양도하기로 하는 내용의 영업양도계약을 체결하였다.

(3) (주)□□오는 2004. 12. 28 (주)●●건설로부터 △△시 △△구 △△동 130-6, 130-24 ▽▽오피스텔 제101호와 제201호를 매수하고, 2004. 12. 29 위 부동산에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다.

(4) (주)□□오는 2004. 10. 1 부터 2004. 12. 31 까지 기간에 (주)◆◆은행에 19억 상당의, ▲▲스(주)에 25억 원 상당의 매출을 기록하는 등 2004년 연간 총 매출액은 330억 원 상당에 이른다.

(5) (주)□□오는 그 후 영업실적이 감소하여 재정상태가 악화되었고, 2005. 2. 4 부도가 났으며, 2005. 4. 8 폐업하였다.

[인정증거] 갑 제1 내지 5, 12호증, 을 제3호증, 을 제6호증의 1, 2, 올 제8호증의 1 내지 3의 각 기재, 변론 전체의 취지

라. 판단

그런데 상속세및증여세법 제60조, 동법 시행령 제49조의 규정들을 종합하여 보면, 위 법 규정 소정의 시가란 일반적이고 정상적인 거래에 의하여 형성된 객관적인 교환가격을 말한다고 할 것이므로, 비록 거래 실례가 있다 하여도 그 거래가액을 증여재산의 객관적 교환가치를 걱정하게 반영하는 정상적인 거래로 인하여 형성된 가격이라고 할 수 없고 증여의 대상이 비상장주식이라면 그 시가를 산정하기 어려운 것으로 보고 증여세법 제 63조 제1항 제1호 (다)목에 규정된 보충적 평가방법에 따라 그 가액을 산정할 수 있다 (대법원 2004. 10. 15 선고 2003두5723 판결 참조).

위 인정사실에 따르면, 이 사건 거래에서 거래된 (주)□□오의 주식은 92,107주로서 당시 (주)□□오의 총 주식 수 462,000주의 19.94%에 이른 점, 이 사건 거래는 2004. 12. 14 (주)◇◇와 (주)□□오의 공동 대표이사인 우AA 사이에 단 1회 이루어진 점, 이 사건 거래에서 형성된 (주)□□오 주식의 가격은 (주)◇◇가 (주)□□오로부터 양수받는 영업의 대가가 반영된 것이라고 보이는 점, (주)□□오의 자금 사정을 잘 알고 있을 우AA이 투자의 목적으로 (주)◇◇로부터 (주)□□오의 주식을 매수할 이유가 없었을 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 주식양도가액은 거래 당시의 객관적인 교환가치가 반영된 시가라고 보기는 어렵다. 따라서 보충적 평가방법에 의하여 이 사건 주식의 시가를 산정하여 이 사건 처분을 한 것은 적법하다.

갑 제12, 13호층의 각 기재, 이 법원의 서울지방고용노동청서울강남지청장, 국민연금공단서초지사장에 대한 각 사실조회결과만으로는 (주)□□오가 상속세및증여세법 제68조의 규정에 의한 증여세 과세표준 신고기한 이내에 평가대상 법인의 청산절차가 진행 중이 거나 사업자의 사망 등으로 인하여 사업의 계속이 곤란하다고 인정되는 경우에 해당한 다고 보기 어렵고, 원고가 신주발행으로 인하여 주식을 취득한 후 실질적인 이익을 얻지 않았다고 하더라도 증자에 따른 이익에 대하여 증여세를 부과한 것을 가지고 실질 과세 원칙에 위반된다고 볼 수도 없다.

원고의 주장은 모두 이유 없다.

3. 결 론

그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.