2. 항고비용 중 보조참가로 인한 부분은 보조참가인의 부담으로 하고, 그 나머지 부분은 채무자의 부담으로 한다.

1. 채권자 신청취지

채권자와 채무자 사이의 창원지방법원 (사건번호 생략)호 지위보전가처분 신청사건에 관하여 위 법원이 2005. 8. 1.에 한 가처분결정을 인가한다.

2. 채무자 신청취지 및 항고취지

제1심 결정을 취소한다. 위 가처분결정을 취소하고, 채권자의 가처분신청을 기각한다.

채무자가 2005. 1. 12. 마산시 공고 제2005-28호로 공고하고, 2005. 1. 17. 마산시 공고 제2005-38호로 정정 공고하여 2005. 2. 2. 실시한 마산시 도로와지하시설물도공동구축 본사업(이하 이 사건 사업이라 한다)에 관한 입찰에서 채권자를 포함한 공동수급체(채권자, 주식회사 범아엔지니어링, 주식회사 유티아이로 구성된 공동수급체이다. 이하 채권자 공동수급체라 한다), 채무자 보조참가인들로 구성된 공동수급체(이하 보조참가인 공동수급체라 한다) 및 다른 2개의 공동수급체가 2005. 2. 2. 입찰등록을 하고 제안서를 제출한 사실, 채무자가 2005. 4. 25. 이 사건 사업에 관한 입찰을 실시한 후 2005. 4. 28. 보조참가인 공동수급체를 제1순위 협상대상자로, 채권자 공동수급체를 제2순위 협상대상자로 각 선정한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 채권자가 창원지방법원 (사건번호 생략)호로 채권자 공동수급체가 이 사건 입찰에서 우선협상대상자의 지위에 있다고 주장하면서 지위보전 등을 구하는 가처분신청을 하였고, 위 법원이 2005. 8. 1. 채권자의 신청을 받아들이는 가처분결정을 한 사실은 기록상 명백하다.

2. 이 사건 신청이 부적법하다는 채무자의 주장에 대한 판단

가. 당사자 적격이 없다는 주장에 대한 판단

채무자는, 채권자는 이 사건 입찰에서 주식회사 범아엔지니어링, 주식회사 유티아이와 함께 공동수급체를 결성하여 응찰하였는데, 이러한 공동수급체는 민법상 조합에 해당하여 이 사건 입찰에 관한 이 사건 가처분신청은 필요적 공동소송이라고 할 것이므로 채권자가 단독으로 제기한 이 사건 신청은 부적법하다고 주장한다.

살피건대, 국가계약법 시행령 제72조 에 따른 공동도급계약운용요령(재정경제부 회계예규 2204. 04-136-8)이 ‘공동수급체’라 함은 구성원을 2인 이상으로 하여 수급인이 당해 계약을 공동으로 수행하기 위하여 잠정적으로 결성한 실체를 말하고(제2조 제2호), 계약공무원은 공동수급체의 구성원으로 하여금 상호 협의하여 공동수급체 대표자를 선임하게 하고(제4조 제2항), 공동수급체 대표자는 발주기관 및 제3자에 대하여 공동수급체를 대표한다(제4조 제2항)고 규정하고 있으므로, 위 공동수급체의 법적 성질을 민법상 조합으로 본다 하더라도 이들 공동수급체의 대표자와 나머지 구성원들의 관계는 조합의 업무집행자와 조합원의 관계라고 볼 수 있고, 업무집행조합원은 조합재산에 관하여 조합원으로부터 임의적 소송신탁을 받아 자기 이름으로 소송수행을 할 수 있다 할 것인데, 소갑 제4호증의 기재에 심문 전체의 취지를 종합하면, 채권자는 이 사건 사업의 입찰에 주식회사 범아엔지니어링, 주식회사 유티아이와 함께 공동수급체를 결성하여 응찰하였고, 채권자가 위 공동수급체의 대표자인 사실인 소명되므로, 채무자의 위 주장은 이유 없다.

나. 신청의 이익이 없다는 주장에 대한 판단

채무자는, 채무자가 비록 지방자치단체이기는 하나, 이 사건 입찰은 결국 사인과 대등한 지위에서 행한 입찰이고, 사인인 입찰시행주체는 당해 입찰 목적사업에 적합한 기준의 설정 및 그 기준의 해석·적용 등에 있어서도 광범위한 재량권을 가지므로 입찰공고에 기재한 조건에 어긋나게 적격심사를 하였다 하여 그 적격심사 결과나 후속조치로서의 계약체결이 당연히 무효가 된다고 할 수 없고, 가처분으로써 이미 실시한 적격심사 결과를 번복하여 다른 응찰자를 진정한 적격자의 지위에 있음을 정할 수는 없다 할 것인데, 채무자는 보조참가인 공동수급체를 1순위 협상대상자로 인정하여 2005. 6. 30. 보조참가인 공동수급체와 사이에 유효하게 기술용역표준계약을 체결하였으므로, 이 사건 신청은 신청의 이익이 없어 부적법하다는 취지로 주장한다.

이에 대하여 살피건대, 이 사건의 경우와 같이 지방자치단체가 시행하는 입찰절차는 본질적으로는 사경제주체로서의 행위라고 할 것이지만 그 진행절차의 요식성, 법정성, 진행주체의 지위, 입찰에 부하여진 공사의 내용, 그 소요비용의 출처 등에 비추어 행정행위에 유사한 공공성을 강하게 띠고 있으므로, 채무자가 보조참가인 공동수급체를 이 사건 입찰절차의 제1순위 적격심사대상자로 선정하여 계약을 체결하는 과정에 있어 적격자 선정결정을 무효화시킬 정도로 중대한 절차상의 하자가 있거나 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 법률행위로 인하여 계약이 이루어졌다면 단지 채무자가 보조참가인 공동수급체와 계약을 체결하였다는 사정만으로 그 계약의 효력을 인정할 수는 없다고 봄이 상당하고, 이 사건 사업에 관한 적격자 선정결정에 있어서 보조참가인 공동수급체와 경쟁관계에 있는 채권자로서는 만약 그 계약이 무효라면 이 사건 사업에 관한 입찰에 있어서 제1순위 적격심사대상자의 지위에 있다는 현재의 권리 또는 법률관계의 확인을 구할 수 있다 할 것이므로 채무자의 주장은 이유 없다.

3. 신청원인에 관한 주장 및 판단

가. 인정사실

다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 소갑 제1 내지 5호증, 소을가 제7호증의 각 기재 및 심문 전체의 취지에 의하여 소명된다.

(1) 채무자가 이 사건 사업과 관련하여 2005. 1. 12.자로 한 제2005-28호 공고와 2005. 1. 17.자로 한 제2005-38호 공고의 주요 내용은 아래와 같다.

㈎ 입찰에 부치는 사항

① 사업명 : 마산시 도로와지하시설물도공동구축 본사업

② 사업예산 : 11,075,575,000원

㈏ 계약방법

① 입찰방식 : 일반경쟁에 의한 방식{ 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(이하, 국가계약법이라 한다) 제7조 }

② 낙찰방식 : 협상에 의한 방식{ 국가계약법 시행령 제43조 }

㈐ 사업자 선정방법

① 국가계약법 시행령 제43조의 2 및 소프트웨어기술성평가기준(정보통신부 고시 제2004-4호), 협상에 의한 계약체결기준(재정경제부 회계예규 2200-04-158), 설계 등 용역업자의 사업수행능력 세부평가기준(건설교통부 고시 제2003-71호), 용역 적격심사 및 협상에 의한 낙찰자 결정기준(건설교통부훈령 제365호) 등을 기초로 하여 채무자가 정한『제안서 세부평가기준』에 의거 평가하며, 기술평가점수(90점)와 가격평가점수(10점)를 합산한 점수가 70점 이상인 자를 협상적격자로 선정

② 협상순위는 합산점수가 고득점인 순으로 결정

③ 협상은 결정된 협상순위에 따라 실시하고, 협상이 성립된 때에는 다른 협상적격자와 협상을 실시하지 아니하며, 협상이 성립되지 않으면 동일한 기준과 절차에 따라 순차적으로 차순위 협상적격자와 협상을 실시한다.

㈑ 입찰등록 및 제안서 제출

① 입찰등록

○ 입찰참가 신청서 1부

○ 사업자등록증(법인등기부등본) 사본 1부

○ 법인인감증명서 및 사용인감계 각 1부

② 제안서 제출

○ 기술제안서 및 제안요약서 10부(원본 1부, 평가용 9부)

○ 일반현황부문 2부(원본 1부, 사본 1부, 요약서 2부)

○ 전산파일 CD 1식

○ 가격입찰서 1부(밀봉 날인하여 제출)

㈒ 입찰의 무효 : 국가계약법 시행령 제39조 , 국가계약법 시행규칙 제44조 의 규정에 의한다.

㈓ 기타사항

① 입찰에 참가하고자 하는 자는 국가계약법 시행규칙 제41조 의 규정에 의하여 반드시 입찰에 관한 사항(입찰유의서, 계약 일반 및 특수조건, 과업지시서, 사업설명회 사항, 제안요청서, 기타 입찰에 필요한 모든 사항 등)을 입찰등록 전에 완전히 숙지하고 이의가 없을시 입찰에 응하여야 하며, 위 사항을 숙지하지 못한 책임은 입찰참가자에게 있다.

② 입찰등록 및 제안서는 시간엄수 제출하여야 하며 제출기한 내에 제출하지 않을 경우 제안의사가 없는 것으로 간주.

③ 제안서 제출시에는 기술제안서와 가격제안서를 동시에 제출하여야 한다.

④ 제안서는 채무자 제안요청서 서식에 의거 정확하게 작성하여 제출하여야 하며, 추가자료 요구시 이에 응하여야 하며, 미제출로 인한 불이익은 미제출한 업체에 책임이 있다.

(1) 이 사건 입찰의 경과

㈎ 채무자 소속 공무원으로서 이 사건 사업의 입찰집행관인 소외인은 2005. 4. 25. 마산시청에서 위 4개의 공동수급체가 밀봉하여 제출한 가격제안서 및 입찰서를 개찰하였는데, 당시 위 4개의 공동수급체의 담당 직원들이 각 공동수급체를 대표하여 참관인으로 참석하였다.

㈏ 당시 입찰집행관 소외인은 개찰과정에서 보조참가인 공동수급체가 가격제안서만 제출하고 입찰서를 제출하지 않은 것을 발견하고 일단 개찰을 중단한 후, 입찰에 참가한 각 공동수급체의 직원들과 협의하여 추후 입찰서 누락에 대하여 별도의 판단을 하기로 하고 입찰절차를 그대로 속행하여 개찰을 마쳤다.

㈐ 채무자는 2005. 4. 27. 채권자에게 이 사건 입찰에서 보조참가인 공동수급체의 입찰서가 누락되었으나 가격제안서로 평가가 가능하므로 위 입찰서 누락을 문제삼지 않겠다는 취지로 통보한 후, 2005. 4. 28. 보조참가인 공동수급체를 제1순위 협상대상자로, 채권자 공동수급체를 제2순위 협상대상자로 각 선정하였다.

㈑ 그 후 채무자는 2005. 6. 28. 보조참가인 공동수급체로부터 이 사건 가처분사건의 소송결과에 따라 계약체결 당일로부터 시행한 용역사업에 투입된 각종 용역사업비를 채무자에게 청구하지 않는다는 내용의 각서를 교부받은 다음, 2005. 6. 30. 보조참가인 공동수급체와 이 사건 사업에 관한 기술용역표준계약을 체결하였다.

(3) 관련 법 규정 등

○ 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령

제39조 (입찰서의 제출·접수 및 입찰의 무효)

① 각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 입찰자가 입찰서를 제출하는 경우 입찰공고에 표시한 장소와 일시에 입찰서를 직접 제출하도록 하여야 한다. 다만, 필요하다고 인정되는 경우에는 우편으로 제출하게 할 수 있다.

③ 입찰자는 제출한 입찰서를 교환·변경 또는 취소하지 못한다. 다만, 재정경제부장관이 정하는 경우에는 그러하지 아니하다.

④ 제12조 및 제21조 의 규정에 의한 경쟁참가의 자격이 없는 자가 행한 입찰 기타 재정경제부령이 정하는 사유에 해당하는 입찰은 무효로 한다.

제42조 (국고의 부담이 되는 경쟁입찰에서의 낙찰자 결정)

① 각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 국고의 부담이 되는 경쟁입찰에 있어서는 예정가격이하로서 최저가격으로 입찰한 자의 순으로 당해계약이행능력을 심사하여 낙찰자를 결정한다.

제43조 (협상에 의한 계약체결)

① 각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 물품·용역계약에 있어서 계약이행의 전문성·기술성·긴급성, 공공시설물의 안전성 및 그 밖에 국가안보목적 등의 이유로 필요하다고 인정되는 경우에는 제42조 의 규정에 불구하고 다수의 공급자들로부터 제안서를 제출받아 평가한 후 협상절차를 통하여 국가에 가장 유리하다고 인정되는 자와 계약을 체결할 수 있다.

② 각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 제1항 의 규정에 의한 계약을 체결하고자 하는 경우에는 입찰공고시 협상에 의한 계약이라는 뜻을 명시하여야 한다.

③ 각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 협상에 의한 계약에 참가하고자 하는 자에게 제안요청서등 필요한 서류를 교부하여야 한다.

④ 각 중앙관서의 장은 제1항 의 규정에 의한 계약체결에 필요한 기준 및 절차 등을 정하여 협상에 의한 계약에 참가하고자 하는 자가 이를 열람할 수 있도록 하여야 한다.

○ 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행규칙 제44조

제44조 (입찰무효) 영 제39조 제4항 의 규정에 의하여 무효로 하는 입찰은 다음과 같다.

3. 입찰서가 그 도착일시까지 소정의 입찰장소에 도착하지 아니한 입찰

6. 영 제14조 제6항 의 규정에 의한 입찰로서 입찰서와 함께 산출내역서를 제출하지 아니한 입찰 및 입찰서상의 금액과 산출내역서상의 금액이 일치하지 아니한 입찰과 기타 재정경제부장관이 정하는 입찰무효사유에 해당하는 입찰

9. 제1호 내지 제8호 외에 재정경제부장관이 정하는 입찰유의서에 위반된 입찰

○ 기술용역 입찰유의서(회계예규 2200. 04-140-5)

제12조 (입찰의 무효) 다음 각호의 1에 해당하는 입찰은 무효로 한다.

4. 입찰서가 소정일시까지 소정 장소에 도착하지 아니한 입찰

나. 판단

(1) 신청원인에 관한 판단

위 인정사실에 의하면 채무자는 이 사건 사업에 대한 입찰공고를 하면서 이 사건 입찰을 입찰방식과 낙찰방식으로 구분하고 입찰방식은 일반경쟁에 의한 방식, 낙찰방식은 협상에 의한 방식에 의한다고 하면서 그 제출서류에 가격입찰서를 밀봉하여 제출할 것을 요구하고, 입찰무효 사유로 국가계약법 시행령 제39조 , 국가계약법 시행규칙 제44조 를 명백하게 적시하였는데, 보조참가인 공동수급체는 이 사건 입찰등록 당시 가격입찰서를 제출하지 않았음을 알 수 있다. 그런데 국가계약법 제7조 는 ‘국가를 당사자로 하는 계약의 방법은 일반경쟁에 의한다’고 규정하고, 같은 법 시행령 제10조 제1항 은 ‘ 위 제7조 규정에 의한 경쟁은 입찰방법으로 하여야 한다’고 규정하는 점, 같은 법 시행령 제39조 는 ‘입찰자는 입찰공고에 표시한 장소와 일시에 입찰서를 직접 제출하여야 한다’고 규정하고, 같은 시행령 제42조 는 ‘입찰서를 제출받아 특별히 계약이행능력에 문제가 없다면 예정가격이하로서 최저가격으로 입찰한 자를 바로 낙찰자로 결정한다’고 규정하는 있고, 같은 시행령 제43조 는 ‘ 제42조 의 규정에 불구하고 제안서를 제출받아 평가한 후 협상을 통하여 가장 유리한 자와 계약을 체결할 수 있다’고 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 같은 법 시행령 제43조 에 근거한 협상에 의한 낙찰방식은 입찰절차가 종료된 후에 낙찰자를 결정하는 낙찰방식의 하나로서, 경쟁입찰에서의 낙찰자 결정에 관한 시행령 제42조 의 규정을 예외적으로 배제할 뿐이고, 입찰서의 제출·접수 및 입찰의 무효에 관한 동법 시행령 제39조 , 동법 시행규칙 제44조 를 배제하는 것은 아니라고 할 것이므로, 위와 같이 보조참가인 공동수급체가 입찰서를 제출하지 아니한 것은 국가계약법 시행령 제39조 제4항 , 시행규칙 제44조 제3호 의 ‘입찰서가 그 도착일시까지 소정의 입찰장소에 도착하지 아니한 입찰’에 해당하므로 보조참가인 공동수급체의 입찰은 무효라고 봄이 상당하고, 따라서 채무자가 보조참가인 공동수급체의 입찰절차가 유효함을 전제로 보조참가인들을 우선협상대상자로 선정하고 연이어 그들과 체결한 이 사건 계약도 무효라고 할 것이다.

(2) 채무자 및 보조참가인들(이하 채무자 등이라 한다) 주장에 대한 판단

㈎ 이 사건 입찰의 경우 가격제안서로서 입찰서를 대신할 수 있다는 취지의 주장에 대한 판단

채무자 등은 이 사건과 같은 협상에 의한 계약체결방식의 입찰의 경우 입찰서는 독자적인 서류가 아니라 제안서의 부속서류에 불과하므로 이 사건 공고의 입찰서를 가격제안서로 해석하여야 한다고 주장한다.

이에 대하여 살피건대, ① 채무자가 이 사건 사업에 대한 공고 및 제안요청서에서 기술제안서 및 제안요약서 10부, 일반현황부문 2부, 가격입찰서 1부 등의 서류를 제출할 것을 요구하고 그 서식을 지정함으로써 가격입찰서가 제안서의 일부로서 가격제안서와는 별개의 제출서류임을 명백히 하고 있는 점, ② 협상에 의한 계약체결의 경우 입찰가격이 협상의 기준가격이 되지만 실무상 사업의 필요성에 따른 과업내용에 대한 가감조정이 없는 경우에는 원칙적으로 가격입찰서의 입찰가격을 그대로 계약금액으로 결정하고 있는 점, ③ 채무자가 입찰참가자에게 교부한 제안요청서에는 별첨 제10호 서식으로 입찰서를 요구하고 있고, 입찰서의 붙임서류로 별첨 제6호 서식으로 가격제안서를 요구하고 있어 체계상 가격제안서는 입찰서의 부속서류에 불과한 점, ④ 채무자는 이 사건 입찰참가자들이 제출한 제안서 중 기술제안서 등은 미리 검토하였지만 밀봉된 입찰서 및 가격제안서는 별도로 기일을 잡아 참관인의 참석하에 개봉함으로써 입찰의 공공성과 공정성을 유지하려고 한 점 등 제반 사정을 종합하면, 협상에 의한 계약체결방식에서도 입찰서가 우선협상대상자의 선정을 위한 평가요소만이 아니라 계약금액의 결정을 위한 기준이 되므로 이 사건 공고와 제안요청서의 부속서류에 불과한 가격제안서로서 주 서류인 입찰서를 대체할 수 없다고 봄이 상당하다 할 것이므로, 채무자등의 주장은 위 주장은 이유 없다.

㈏ 입찰서의 누락이 입찰절차의 당연무효 사유가 아니라는 주장에 대한 판단

채무자 등은 국가계약법 등 관련규정은 관계 공무원이 지켜야 할 계약사무처리에 관한 필요한 사항을 규정한 것으로서 국가의 내부규정에 불과하므로, 단순히 관련법령에 위반되었다는 사유만으로 그 입찰절차가 무효화되는 것이 아니라고 주장한다.

이에 대하여 살피건대, 보조참가인 공동수급체가 입찰서를 제출하지 않은 것은 국가계약법 시행령 제39조 , 시행규칙 제44조 가 규정하고 있는 무효사유에 해당할 뿐만 아니라, 이 사건 입찰에 참가한 4개 공동수급업체 중 보조참가인 공동수급체를 제외한 나머지 공동수급체는 채무자의 이 사건 공고와 제안요청서를 숙지하고 그에 따라 입찰서를 모두 제출하였는데, 입찰서를 제출하지 아니한 보조참가인 공동수급체에 대해서만 가격제안서를 입찰서로 대체하도록 하여 제1순위 협상대상자로 선정하고 계약을 체결하는 것은 여러 입찰참가자 중 보조참가인 공동수급체에만 유리하게 하는 것으로서 입찰에 응하지 아니한 자를 낙찰자로 선정하는 결과에 이르게 되고, 이는 입찰절차의 공공성과 공정성을 현저히 침해하는 것으로서 입찰절차의 무효사유에 해당하는 것이므로 채무자 등의 위 주장도 이유 없다.

㈐ 금반언의 원칙에 반한다는 주장에 대한 판단

채무자 등은 위 개찰 당시 입찰서가 누락된 것을 발견하고 채권자를 비롯한 입찰참가자들에게 위 입찰서가 누락된 입찰의 효력에 관하여 문의하였는데, 당시 채권자는 위 입찰서가 누락된 입찰의 효력 여부에 관하여 채무자의 판단에 따르기로 합의하였는데, 자신이 제1순위 협상대상자로 선정되지 못하자 태도를 돌변하여 위 입찰서가 누락된 보조참가인 공동수급체의 입찰절차가 무효라고 주장하는 것은 위 합의를 믿고 개찰절차를 속행한 채무자의 신뢰를 부당하게 침해하는 것이므로, 금반언의 원칙에 반한다고 주장하나, 소갑 제6호증의 1, 2, 3의 각 기재에 의하면, 채권자는 위 개찰 직후부터 여러 차례에 걸쳐 채무자에게 보조참가인 공동수급체의 입찰이 무효라는 취지의 이의를 제기한 사실을 인정할 수 있고, 이에 비추어 보면, 소을가 제2, 3호증의 각 기재만으로는 채권자가 채무자 주장과 같은 합의를 하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 소명자료가 없으므로 위 주장 또한 이유 없다.

4. 결론

그렇다면, 채권자는 이 사건 입찰에 관하여 제1순위 협상대상자로서 채무자와 협상을 하여 이 사건 사업에 관한 계약을 체결할 수 있는 지위에 있다 할 것이므로, 채무자가 위와 같이 무효인 입찰에 기하여 보조참가인 공동수급체와 사이에 계약을 체결하고 그 계약에 기하여 보조참가인들로 하여금 이 사건 사업을 이행하도록 한다면 채권자 공동수급체의 위와 같은 법적 지위는 중대하게 침해되어 회복되기 어렵다고 할 것이고, 채무자가 이를 다투는 이상 보전의 필요성도 인정되므로, 채권자의 이 사건 가처분신청은 이유 있어 이를 인용하고, 채무자의 가처분이의신청은 이유 없어 이를 기각할 것인데, 제1심 결정은 이와 결론을 같이 하여 정당하고, 채무자의 항고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.