이 사건에서 보건대 고소인이 피고인을 상대로 제소한 이혼심판청구사건이 1975.2.28자로 취하로 간주되었다면 고소가 있어야 논할 이 사건에서는 위 취하간주된 것이 이 형사사건에 대한 제1심판결 선고후라 할지라도 고소인의 피고인에게 대한 이 사건 간통고소는 소급하여 그 효력을 상실하게 되고 그 고소가 유효조건을 소급하여 상실한 것이 된다고 보는 것이 상당하다. 이러한 취지로 판시한 원심판단은 적법하고 여기에는 법률위반의 위법사유가 없다. 이 사건 에서 보건대 이 사건 간통의 공동피고인이었던 공소외인은 이 사건제1심 법원에서 징역 8월(2년간 집행유예)의 선고를 받고 항소하지 아니함으로써 이미 그 형이 확정되어 버렸기 때문에 위에서 본 고소를 취소한 것으로 간주하는 효력이 공범인 이 공소외인에게는 미칠수가 없게된다 할지라도 그렇다고 하여 위에서 본 이론에 소장을 가져오는 것이라고 생각되지 아니한다 ( 당원 1970.12.22. 선고 70도2240 판결 참조) 원심판결에는 소의 각하와 소의 취하에 관한 법리를 오해하였거나 또는 형사소송법 제232조 제1항 의 규정에 위배한 잘못이 있다고 할 수 없다. 그리고 원심이 피고인이 제출한 부산지방법원 74도573호 이혼심판청구사건의 취하간주증명서를 근거로 하여 이 이혼심판청구 사건이 취하간주된 사실을 인정하면서 이것이 당사자의 의사에 의할 것인지 또는 당사자의 책임없는 사유로 인한 법률에 의한 의제인지를 심리하지 아니하였다 하여 심리를 다 하지 아니하였다고 말할수는 없다. 그렇다면 이 상고는 그 이유 없는 것이 되므로 대법원판사 안병수, 대법원판사 김윤행, 대법원판사 이일규를 제외한 나머지 대법원판사들의 일치한 의견으로 형사소송법 제390조 에 의하여 기각하기로 한다.

대법원판사 안병수, 대법원판사 김윤행, 대법원판사 이일규의 반대의견은 다음과 같다.

다수의견은 간통죄에 관한 고소에 있어서 "이혼소송을 취하한 때에는 고소는 취소된 것으로 간주한다."는 형사소송법 제229조 제2항 의 규정은 "고소는 제1심판결선고전까지 취소할 수 있다."는 같은법 제232조 제1항 의 예외가 된다고 전제하여 제1심판결이 선고된 이후에 있어서도 고소취소 간주의 효력이 있는 것이라고 하고 또 나아가서 간통죄에 관한 공동피고인의 한 사람에 대한 유죄판결이 확정되어 그 사람에 대하여는 고소취소의 효력을 미치게 할수 없는 경우라 할지라도 위 이론을 달리할 바 되지 못하여 판결이 확정되지 아니한 다른한 사람에 대하여 고소취소의 효력이 있다고 한다.

위 다수의견의 이론은 이 사건에 있어서와 같이 이혼소송의 취하로 인하여 고소가 취소된 것으로 간주되는 경우에 한하여 적용될 뿐 일반적으로 고소인의 의사에 따르는 임의의 고소취소는 여전히 형사소송법 제232조 제1항 에 의하여 제1심판결 선고전까지만 할 수 있다는 것인지 명백히 하고 있지는 않으나 이혼소송의 취하도 고소권자인 제소자의 의사에 기인하는 것이므로 임의의 고소취소와 이혼소송의 취하로 인하여 고소가 취소되는 것으로 간주되는 경우를 구별할 실익이 없게 되고, 구태어 이를 구별한다면 같은 고소권자의 의사에 따르면서 임의의 고소취소와 고소의 취소로 간주되는 방법의 여하에따라서 그 결과를 달리하는 모순이 생기게 됨을 감안할 때, 다수의견은 결국 같은 친고죄이면서도 간통죄에 있어서의 고소의 취소에 관한 한 시기적으로 아무런 제한을 받지 않는다는 결론으로 되어 있는 고소기간을 범인을 안 날로부터 6월로 한정하고 또 고소의 취소시기를 제1심판결선고전까지라고 한정하므로서 사인인 고소인의 의사 여하에 따라 좌우되는 사법권행사의 불안정한 상태를 되도록 좁히려고 한 형사소송법 제230조 제1항 과 같은 법 제232조제1항 의 규정취지에 어긋난다고 아니할 수 없다.

요는 형사소송법 제229조 제2항 에서 "고소는 취소된 것으로 간주한다"로 규정된 취지는 이 항에 규정된 사유가 있으면 간통고소의 취소와 같이 본다는 것으로서 법률상의 효과는 동일하다고 해석이 되고 따라서 고소취소에 비하여 효과면에서 달리보아야 할 근거를 발견할 수가 없으며, 본건에서 다수의견이 선례로 들고 있는 당원판결은 이혼소장이 각하된 경우에는 최초부터 이혼심판청구의 소를 제기하지 아니한 것과 같아 간통고소는 소급하여 그 효력을 상실하게 된다는 취지이니 이 사건과 사정을 달리하여 본건에 대한 선례로 삼을 수가 없다.

그리고 고소취소 간주의 효력이 미치는 범위를 위 다수의견과 같이 본다면, 이 또한 고소인의 의사 여하에 따라서 간통죄의 필연적 공범자의 한 사람은 처벌되고 다른 한사람은 처벌이 되지 않는 결과가 되어 재판권행사의 공평관념에 위배될 뿐만 아니라 이러한 소송관계의 합일적 확정을 도모하기 위하여 '친고죄의 공범 중 그 1인 또는 수인에 대한 고소 또는 그 취소는 다른공범자에 대하여서도 효력이 있다'는 이른바 고소와 그 취소에 관한 불가분원칙을 규정한 형사소송법제233조 의 명문과도 충돌된다고 아니할 수 없다.

그러므로 이혼소송의 취하로 인하여 고소가 취소된 것으로 간주한다는 형사소송법 제229조 제2항 은 같은 법 제232조 제1항 의 범위내인 간통죄 사건의제1심판결이 선고되기 이전에 이혼소송이 취하된 경우에 한하여 그 효력이 발생하는 것이라고 해석하여야 할 것이다. 따라서 이 사건 원심판결은 다수의견과는 달리 이 점에서 마땅히 파기되어야 할 것이다.

대법관 민복기(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 김영세 민문기 양병호 이병호 한환진 임항준 안병수 김윤행 이일규

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