나. 무효선언의 의미에서 취소를 구하는 항고소송과 소원전치

2. 보조금회수처분이 무효라고 하여 그 무효선언의 의미에서 취소를 구하는 항고소송에 있어서도 전심절차를 필요로 한다.

상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

원판결이유에 의하면 원심은 원고 1의 본건 초지조성허가 취소처분의 취소청구에 관하여 원고 1은 1971.7.31. 그 판시 임야중 50헥타아르에 대하여 한우 육성을 위한 간이 초지의 조성허가를 받아 위 임야에 간이 초지를 조성한 사실과 그 후 그 조성된 초지가 그 판시와 같은 경위로 불실해지고 보완할 수 없을 정도로 황폐해 졌다는 이유로 피고가 1977.1.15 경상북도 지사에 대하여 위 원고의 위 초지를 포함하여 초지조성지대로 지정 고시되어 있는 지역 일부에 대한 그 지대 지정의 해제신청을 하였던 바 경상북도 지사는 그달 27일자로 위 지역에 대한 초지조성지대 지정을 해제 고시함과 아울러 위 원고에 대한 위 초지조성허가를 취소하고 피고로 하여금 이를 원고에게 통지 하도록 지시하고 그 지시를 받은 피고는 그해 2.4. 위 원고에 대하여 피고 자신의 이름으로 위 도지사의 초지조성허가의 취소통보를 하였다는 취지의 사실을 인정한 다음 그렇다면 위 원고에 대한 위 초지조성허가 취소의 처분청은 어디까지나 위 경상북도 지사로서 동 지사만이 그 허가취소처분의 취소를 구하는 항고소송인 본건 소에 있어서 피고 적격을 가진다 할 것이고 피고는 그 산하기관의 자격으로 동 지사의 위 취소처분을 통지 하였을 뿐 그 처분청이 아니므로 처분청이 아닌 피고를 상대로 한 위 원고의 본건 초지조성허가 취소처분의 취소를 구하는 부분의 소는 피고 적격을 그르친 부적법한 소라고 하여 이를 각하하고 있는 바 원심이 위와 같은 조치를 취함에 있어 거친 증거의 취사 과정을 기록에 비추어 검토하여 보아도 이는 정당하고 거기에 소론과 같은 사실인정을 잘못한 위법이 없으므로 이 점에 관한 논지는 이유없다 할 것이며, 또 원심은 원고들의 본건 초지보조금 회수처분 취소청구에 관하여 피고가 그 판시와 같은 이유로 1976.12.14 원고들에 대하여 본건 초지조성사업에 관한 보조금 교부결정을 취소하여 1977.1.15까지 그 보조금의 반환을 명하기로 결정하고 1976.12.17 이를 원고들에게 통지한 사실과 원고들로서는 피고의 위 보조금 회수처분(1976.12.14자 위 보조금 교부결정 취소 및 그 반환명령)에 대하여 이의가 있을 때에는 보조금관리법 제25조 의 정하는 바에 의하여 그 통지를 받은 날로부터 20일 내에 소정의 이의 신청을 하였어야 할 것인데 원고들은 위 처분통지가 있은 1976.12.17부터 20일 내에 위 이의신청절차를 거친 바 없다는 취지의 사실등을 인정하고 그렇다면 원고들의 위 본건 보조금 회수처분의 취소의 소는 적법한 전심절차를 거치지 아니함으로써 제소요건을 갖추지 못한 부적법한 것이라고 판단하여 이를 각하하고 있는 바 행정소송법 제2조 제1항 본문에 의하면 행정처분이 위법하다는 이유로 그 취소 또는 변경을 구하는 이른바 항고소송은 그 처분에 대하여 다른 법률의 규정에 의하여 소원 심사의 청구이의의 신립 기타 행정청에 대한 불복의 신립을 할 수 있는 경우에는 이에 대한 재결, 결정 기타의 처분을 경한 후가 아니면 이를 제기할 수 없다고 규정하고 있는 보조금관리법 제25조 제1항 에 의하면 보조사업자는 보조금등의 교부결정, 교부결정의 내용과 조건, 교부결정의 취소, 보조금등의 반환명령 기타 보조금등의 교부에 관한 처분에 대하여 이의가 있을 때에는 그 결정의 통지를 받은 날로부터 20일 내에 서면으로 그 이의를 신청할 수 있다고 규정하고 있으므로 피고의 원고들에 대한 위 본건 보조금 회수처분이 위법하다 하여 그 취소를 구하는 소를 제기함에 있어서는 먼저 위 보조금관리법 제25조 제1항 소정의 불복절차를 거쳐야 한다 할 것이고 그 보조금 회수처분이 무효라고 하여 그 무효선언의 의미에서의 취소를 구하는 항고 소송에 있어서도 같은 전심절차를 필요로 한다 할 것이며( 당원 1976.2.24 선고 75누128판결 참조) 기록에 의하면 원고들은 피고의 위 본건 보조금 회수처분의 통지를 받은 1976.12.17부터 20일내에 위 보조금관리법 제25조 제1항 소정의 이의신청 절차를 거친 바 없음이 명백하므로 그렇다면 원고들의 위 본건 보조금 회수처분 취소청구의 소는 위에 설시한 적법한 불복절차를 거치지 아니한 부적법한 소라고 할 것이니 같은 취지에서 원심이 원고들의 위 소를 부적법하다고 각하한 조치는 정당하다 할 것이고 위와 같은 무효선언의 의미에서의 취소를 구하는 항고 소송에서는 전심절차가 필요없다는 논지는 이유 없으며 나머지 논지는 모두 위 본건 보조금 회수처분 취소청구의 소가 적법한 전심절차를 거친 것이라든지 또는 전심절차가 필요치 않는 것이라는 전제하에서 전개하는 주장이므로 그 이유없다 할 것이다.

따라서 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.