나. 공무집행방해

2.나. B

변호사 D(피고인 B을 위한 국선)

피고인들에 대한 무죄 판결의 요지를 공시한다.

피고인 A는 E 제주도연합회 제주시지부 회장이고, 피고인 B은 전 F 제주도연맹 의장으로 2012. 4. 11. 제주도 G 지역 도의원 보궐선거에 입후보하여 당선된 자이다. 피고인들은 2011. 10. 25. 10:00경 제주시 연동 제주특별자치도청 앞 도로(인도)에서,F 제주도연맹과 E 제주도연합이 개최한 '한미FTA 국회비준 저지 농성돌입 기자회견'에 참석하여 기자회견을 마친 후, 같은 날 10:25경 H단체 회원들과 함께 제주특별자치도청 정문 맞은편 보도로 이동하여 농성용 천막을 설치하려고 하였다.

이에 제주시청 건설교통국 소속 공무원들이 인도에 천막이 설치되면 보행자의 안전에 위험이 발생하고 교통소통에 지장이 있다는 이유로 도로법에 근거하여 피고인들이 설치하려던 천막을 철거하려고 하자 피고인들은 이를 저지하기 위하여 공무원들과 몸싸움을 벌이기 시작하였다.

가. 피고인 A의 특수공무집행방해치상 피고인 A는 2011. 10. 25. 10:37경 위 제주특별자치도청 맞은 편 인도에서 위험한 물건인 천막설치용 사각 쇠파이프(길이 2미터)를 양손에 들고 위 도로 위에 불법으로 설치한 천막을 철거하는 공무원들을 향해 수차례 휘둘러 피고인 뒤에 있던 제주시청 건설교통국 소속 공무원인 J가 위 쇠파이프에 입술을 맞아 왼쪽 윗입술 부위가 약 3센티 찢어지는 상처를 입었다.

이로써 피고인 A는 위험한 물건을 휴대하고 천막 철거를 하는 공무원을 폭행하여 J 및 제주시청 공무원들의 정당한 직무집행을 방해하고, J에게 치료일수 미상의 입술부 위 열상을 입게 하였다.

나, 피고인 B의 공무집행방해

피고인 B은 2011. 10. 25. 10:35경 위와 같은 장소에서, 불법 설치된 천막 철거 작업을 하던 제주시청 K 소속 무기계약직 L을 뒤에서 손으로 잡아끌어낸 후 "너네가 뭔데 이새끼야"라고 하며 양손으로 멱살을 잡아 흔들어 폭행하였다. 이로써 피고인 B은 천막 철거를 하는 공무원을 폭행하여 정당한 직무집행을 방해하였다.

2. 판단

가. 형법 제136조가 규정하는 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 성립하는 것이고, 여기서 적법한 공무집행이라고 함은 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖춘 경우를 가리키는 것이므로, 이러한 적법성이 결여된 직무행위를 하는 공무원에게 대항하여 폭행이나 협박을 가하였다고 하더라도 이를 공무집행방해죄로 다스릴 수는 없다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2004도4731 판결 등 참조).

나. 이 사건에 관하여 보건대, 피고인들에게 공무집행방해죄가 성립하기 위해서는 이 사건 천막 철거의 공무집행이 그 법률적인 근거와 요건 및 절차를 모두 갖추었다는 점이 인정되어야 한다.

우선, 도로법 제63조에 따라 이 사건 철거 집행이 이루어졌다고 보는 경우(수사기록에 의하면 관리청은 위 규정에 의하여 즉시강제 또는 대집행에 착수하였다고 되어 있다), 그 규정에 따라 적법하게 철거 집행이 이루어졌는지에 관하여 보기로 한다.

행정상 즉시강제란 눈앞의 급박한 행정상 장해를 제기할 필요가 있음에도 미리 의무를 명할 시간적 여유가 없거나 의무를 명하는 방법으로는 그 목적 달성이 어려운 경우에 직접 개인의 신체 또는 재산에 실력을 행사하여 행정상 필요한 상태를 실현하는 권력적 사실행위를 말하는바, 이러한 행정상 즉시강제는 법령 또는 행정청의 명령에 의한 구체적 의무의 존재나 그 의무의 불이행을 전제로 하는 것이 아니어서 예측가능성과 법적 안정성에 반할 뿐만 아니라 그 과정에서 국민의 기본권이 침해될 소지가 많으므로, 행정청이 행정상 즉시강제의 권한을 발동하기 위해서는 엄격한 실정법상 근거를 필요로 하고, 그와 같은 실정법상 근거가 없는 경우에는 허용될 수 없다(헌법재판소 2002, 10. 31. 선고 2000헌가12 결정 참조).

도로법 제63조 제2항에 의하면 "도로관리원은 도로법 제43조 등을 위반한 자 공사를 중지하도록 명하거나, 공작물이나 그 밖의 물건에 대한 개축·이전·제거를 명할 수 있으며, 그 공작물이나 물건으로 인하여 생길 수 있는 위해를 예방하기 위하여 필요한 조치를 취하도록 할 수 있다"고 규정하고 있으나, 위 규정은 도로의 효율적인 보안관리를 위하여 도로관리원에게 도로법상의 위법한 공작물의 이전, 제거 등 필요한 조치를 명할 수 있는 권한을 부여하고 있을 뿐이므로 위 규정의 내용에 의하더라도 위 반자에게 필요한 조치를 취하도록 명하는 외에 도로관리원에게 곧바로 위법 공작물의 철거 권한이 부여되어 있다고 볼 수는 없고, 위 명령에 기한 의무를 이행하지 않는 경우에도 위 규정에 기하여 곧바로 도로관리원에게 대집행할 수 있는 권한이 부여되는 것도 아니라 할 것이다.

따라서, 도로법 제63조에 기하여 이 사건 천막 철거의 공무집행이 이루어진 경우 이는 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖추지 못한 것으로서 적법성이 결여되었다고 할 것이다(더구나 피해자들이 도로법 제63조 제1항에 따라 관리청인 제주시청 소속 공무원으로서 적법하게 도로관리원으로 임명되었다거나 같은 조 제3항에 따른 증표의 제시를 하였다고 볼 증거도 없다).다. 다음으로 도로법 제65조에 따라 철거집행이 이루어진 것으로 보는 경우(이 법정에 제출된 검사 의견서에 의하면 위 조항에 따른 즉시강제라고 주장한다), 그 직무집행이 법률적 요건과 방식을 갖추었는지 여부에 관하여 본다.

도로법 제65조 제1항에 의하면 "관리청은 반복적, 상습적으로 도로를 불법 점용하는 경우나 신속하게 실시할 필요가 있어서 행정대집행법 제3조 제1항과 제2항에 따른 절차에 의하면 그 목적을 달성하기 곤란한 경우에는 그 절차를 거치지 아니하고 적치물을 제거하는 등 필요한 조치를 취할 수 있다"고 규정하고 있으나, 위 규정의 취지는 교통사고의 예방과 도로교통의 원활한 소통을 목적으로 도로 관리청으로 하여금 반복. 상습적인 도로의 불법점용과 같은 행위에 대하여 보다 적극적이고 신속하게 대처할 수 있도록 하기 위하여, 행정대집행법 제1항 및 제2항에서 정한 대집행 계고나 대집행영장의 통지 절차를 생략할 수 있도록 하는 행정대집행의 특례를 인정하는 데에 있으므로, 위 규정에 의하여 도로의 관리청이 행하는 필요한 조치란 그 본질상 여전히 행정대집행법 제2조에서 규정하고 있는 행정대집행에 해당하고, 그것이 대체적 작위의무에 속하지 아니하여 원칙적으로 대집행의 대상이 될 수 없는 다른 종류의 의무에 대하여서까지 강제집행을 허용하거나 행정상 즉시강제를 인정하는 취지는 아니다(대법원 2008. 12, 11. 선고 2008도8214 판결 참조).

나아가 행정대집행법 제2조는 대집행의 대상이 되는 의무를 "법률(법률의 위임에 의한 명령, 지방자치단체의 조례를 포함한다)에 의하여 직접 명령되었거나 또는 법률에 의거한 행정청의 명령에 의한 행위로서 타인이 대신하여 행할 수 있는 행위"라고 규정하고 있으므로, 대집행을 하기 위해서는 법령에 의하여 직접 명령되거나 법령에 근거한 행정청의 명령에 의한 대체적 작위의무 위반행위가 있어야 하므로 단순한 부작위의무의 위반행위를 대상으로 하는 대집행은 허용되지 않고(대법원 1998. 10. 23. 선고 97누157 판결 등 참조), 관계법령에서 정하고 있는 부작위의무를 위반한 경우라고 하더라도, 당해 법령에 의하여 직접 부작위의무 위반행위로 생긴 유형적 결과의 시정의무를 부담하도록 하거나 그와 같은 의무를 부담하도록 하는 법령에 근거한 행정청의 명령이 없는 이상, 그 위반자에게 부작위의무 위반으로 생긴 결과를 시정하도록 하는 작위의무가 당연히 발생한다고 볼 수는 없다(대법원 1996. 6. 28. 선고 96누4374 판결 참조).

결국, 도로법 제65조 제1항의 규정이 적용되기 위해서는 그 전제로서 이 사건 천막의 철거의무 위반이라는 대체적 작위의무 위반행위가 있어야 하고, 도로법 제83조 등에 따라 필요한 조치를 명함으로써 위 부작위의무 위반행위를 대체적 작위의무로 전환시켜야 할 것인데, 이 사건 공소사실 기재에 의하더라도, 피고인들이 이 사건 천막을 설치하려고 하자, 현장에 배치되어 있던 J, M를 비롯한 제주시청 공무원들이 단순히 천막설치를 못하게 하고 철거하려던 중 피고인들의 폭행이 있었다는 것이고, 이 사건 천막 철거집행과 관련하여 제주시청이 위 도로의 관리청으로서 도로법 제83조 등에 근거한 적법한 철거 명령을 하였다고 인정할 증거가 없다.

따라서, 이 사건 철거 집행은 결국 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖추지 못한 것으로서 적법성이 결여되었다고 할 것이고, 따라서 피고인들이 그 철거집행직무를 행하는 공무원들에 대항하여 폭행이나 협박을 하였더라도 공무집행방해죄가 성립되는 것은 아니다.

그렇다면, 피고인들에 대한 이 사건 공소사실은 철거 집행이 적법하다고 인정할 증거가 없어 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인들에 대한 판결의 요지를 공시한다.

판사김호용

판사심홍걸

심급 사건

참조조문

참조판례