2. 원고의 청구를 기각한다.

3. 소송총비용은 원고가 부담한다.

피고가 2017. 5. 22, 원고에 대하여 한 아래 기재 정보에 관한 정보공개거부처분을 취소한다. 「B 대통령 권한대행이 보호기간을 정하여 국가기록원에 이관한 '대통령지정 기록물' 중 C 참사가 발생한 2014. 4. 16. 대통령비서실, 대통령경호실, 국가안보실에서 C 승객을 구조하기 위한 공무 수행을 위하여 생산하거나 접수한 문서의 목록(공공기관의 정보 공개에 관한 법률에 따라 문서 제목, 생산연도, 업무담당자 포함),

2. 항소취지

주문과 같다.

가. 원고는 2017. 5. 8. 피고에게 청구취지 제1항 기재 정보(이하 '이 사건 정보'라 한다)에 관하여 정보공개청구를 하였다.

나. 피고는 2017. 5. 22. "이 사건 정보는 18대 대통령지정기록물에 속한 것으로, 대통령기록물 관리에 관한 법률(이하 '대통령기록물법'이라 한다) 제17조 제1항 등에 따라 대통령지정기록물로 지정 · 이관되었으므로 공공기관의 정보공개에 관한 법률(이하 '정보공개법'이라 한다) 제9조 제1항 제1호의 비공개대상 정보(다른 법률에 따라 비밀이나 비공개 사항으로 규정된 정보)에 해당한다"는 사유로 비공개 결정을 하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다).

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑1호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 당사자들의 주장

가. 원고 주장의 요지

이 사건 정보는 대통령기록물법 제17조 제1항이 정한 대통령지정기록물의 지정 요건을 갖추지 못하였을 뿐만 아니라, 대통령 권한대행은 대통령이 직무를 수행하던 2014. 4. 16. 당시의 대통령기록물을 대통령지정기록물로 지정할 권한이 없다. 따라서 이 사건 정보에 관한 대통령지정기록물 지정 행위는 위법·무효이다. 이 사건 정보는 정보공개법 제9조 제1항 제1호의 비공개대상 정보에 해당된다고 볼 수 없으므로, 이 사건 처분은 위법하다.

나. 피고 주장의 요지

1) 본안 전 항변

원고가 공개를 청구하는 정보는 '대통령지정기록물'에 포함된 정보임을 전제한다. 그런데 피고는 대통령지정기록물에 관한 열람 권한이 없으므로, 이 사건 정보가 대통령 지정기록물에 포함되어 존재하는지 여부를 확인할 수 없고, 피고가 이 사건 정보를 보유하고 있지 않다면, 원고가 이 사건 처분의 취소를 구할 아무런 이익이 없으므로 이 사건 소는 부적법하다.

2) 본안에 관한 주장

설령 피고가 이 사건 정보를 보유하고 있더라도, 대통령지정기록물은 대통령기록물법 제17조에 의하여 공개가 제한된다. 따라서 그 정보는 정보공개법 제9조 제1항 제1호의 비공개대상 정보에 해당하므로 이 사건 처분은 적법하다.

3. 본안 전 항변에 관한 판단

가. 정보공개법에서 말하는 공개대상 정보는 정보 그 자체가 아닌 정보공개법 제2조 제1호에서 예시하고 있는 매체 등에 기록된 사항을 의미한다. 공개대상 정보는 원칙적으로 공개를 청구하는 자가 정보공개법 제10조 제1항 제2호에 따라 작성한 정보공개청구서의 기재 내용에 의하여 특정되며, 만일 공개청구자가 특정한 바와 같은 정보를 공공기관이 보유·관리하고 있지 않은 경우라면 특별한 사정이 없는 한 해당 정보에 대한 공개거부처분에 대하여는 취소를 구할 법률상 이익이 없다. 이와 관련하여 공개청구자는 그가 공개를 구하는 정보를 공공기관이 보유·관리하고 있을 상당한 개연성이 있다는 점에 대하여 증명할 책임이 있다(대법원 2013. 1. 24. 선고 2010두18918 판결 참조).

나. 갑2호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다.

1) 대통령비서실장은 2014. 8. 29., 대통령경호실장은 2014. 9. 18. 어느 국민의 '2014. 4. 16. 각 해당 실에서 생산하거나 접수한 기록물 목록'에 관한 정보공개청구에 대하여, 각 해당 정보를 보유·관리함을 전제로 정보공개법 제9조 제1항 각호의 사유를 들어 비공개 결정을 하였다. 국가안보실장은 어느 국민의 2014. 8. 19.자 위와 같은 정보공개청구에 대하여 그 청구 후 20일이 지나도록 공개 여부를 결정하지 아니하였다.

2) 대통령비서실장, 대통령경호실장, 국가안보실장은 위 국민이 제기한 위 각 비공개결정의 취소와 부작위 위법확인청구 소송(서울행정법원 2014구합69846 사건과 그 항소심인 서울고등법원 2016누41448 사건)에서 '위 공개청구 정보가 모두 국가기록원으로 이관되어 자신들이 이를 보유·관리하고 있지 않다'는 등의 주장을 하였다.

3) 위 사건 항소심 법원은 2018. 1. 16. 대통령기록관장에 대한 2017. 7. 21.자 및 2017. 9. 5.자 각 사실조회 회신결과 등에 의하여, '대통령비서실장, 대통령 경호실장, 국가안보실장이 보관하던 위 정보가 2017. 4.경 대통령지정기록물로 지정되어 대통령기록관으로 이관된 사실, 18대 대통령기록물 일부가 대통령지정기록물로 지정되어 대통령기록관으로 이관되었는데, 그 대통령지정기록물의 목록마저 대통령지정기록물로 지정되었기 때문에 어느 대통령기록물이 대통령지정기록물로 지정되어 이관되었는지를 확인할 수 없는 사실' 등을 인정하고, 이에 기초하여 '대통령비서실장, 대통령경호실장, 국가안보실장이 위 사건 변론종결 당시 위 정보를 보유·관리하고 있지 않으므로 위 비공개 결정을 취소하거나 부작위 위법의 확인을 구할 법률상 이익이 없다'는 이유로, 해당 소를 모두 각하하는 판결을 선고하였고, 그 판결은 그 무렵 확정되었다.

다. 위 인정사실에 의하면, 대통령지정기록물로 지정되어 국가기록원 소속인 대통령기록관에 이관된 '대통령비서실, 대통령경호실, 국가안보실 에서 2014. 4. 16. 생산하거나 접수한 문서의 목록'(위 관련 소송의 공개청구 대상정보에 해당한다)에 이 사건 정보, 즉 'C 승객을 구조하기 위한 공무 수행을 위하여 2014. 4. 16. 생산하거나 접수한 문서,의 목록'도 포함되어 있다는 사실이 직접적으로 인정되는 것은 아니나, 피고가 '대통령비서실, 대통령경호실, 국가안보실에서 2014. 4. 16. 생산하거나 접수한 문서의 목록'을 대통령지정기록물로서 보유·관리하고 있는 이상 적어도 위 목록에 이 사건 정보도 포함되어 있을 상당한 개연성은 인정된다. 피고의 본안 전 항변은 이유 없다.

4. 이 사건 처분의 적법 여부에 관한 판단

가. 정보공개법은 국민의 알권리를 보장하고 국정에 대한 국민의 참여와 국정 운영의 투명성을 확보함을 목적으로 하고(제1조), 공공기관이 보유·관리하는 정보는 국민의 알권리 보장 등을 위하여 적극적으로 공개하여야 한다는 정보공개의 원칙을 선언하여 공공기관이 보유 · 관리하는 정보는 공개 대상으로 하되(제3조), 다만 다른 법률 또는 법률에서 위임한 명령에 따라 비밀이나 비공개 사항으로 규정된 정보는 공개하지 아니할 수 있다고 정하고 있고(제9조 제1항 제1호), 정보의 공개에 관하여도 정보공개법에서 정하는 바에 따르되 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우는 이를 제외하고 있다(제4조).

한편 대통령기록물법은 대통령기록물의 보호 · 보존 및 활용 등 대통령기록물의 효율적 관리를 통해 국정운영의 투명성과 책임성을 높이는 것을 목적으로 하고(제1조), 대통령기록물을 "대통령(대통령 권한대행과 대통령 당선인 포함)의 직무수행과 관련하여 대통령과 대통령의 보좌기관 · 자문기관 및 경호업무를 수행하는 기관, 대통령직 인수기관이 각 생산 · 접수하여 보유하고 있는 기록물과 물품"을 뜻하는 것으로 정의하며, 이러한 대통령기록물의 관리에 관하여는 다른 법률에 우선하여 이 법을 적용하도록 규정하고 있다(제4조). 그리고 대통령기록물법은 정보공개법 제9조 제1항 각호의 비공개대상 정보에 해당하지 아니하는 한 대통령기록물은 공개함을 원칙으로 하고 있으나(제16조 제1항), 대통령

기록물법 제17조 제1항은 예외적으로 '법령에 따른 군사·외교·통일에 관한 비밀기록 물로서 공개될 경우 국가안전보장에 중대한 위험을 초래할 수 있는 기록물'(제1호), '대 내외 경제정책이나 무역거래 및 재정에 관한 기록물로서 공개될 경우 국민경제의 안정을 저해할 수 있는 기록물'(제2호), '정무직공무원 등의 인사에 관한 기록물'(제3호)', '개인의 사생활에 관한 기록물로서 공개될 경우 개인 및 관계인의 생명·신체·재산 및 명예에 침해가 발생할 우려가 있는 기록물'(제4호), '대통령과 대통령의 보좌기관 및 자문기관 사이, 대통령의 보좌기관과 자문기관 사이, 대통령의 보좌기관 사이 또는 대통령의 자문기관 사이에 생산된 의사소통기록물로서 공개가 부적절한 기록물'(제5호), '대통령의 정치적 견해나 입장을 표현한 기록물로서 공개될 경우 정치적 혼란을 불러일으킬 우려가 있는 기록물'(제6호)의 어느 하나에 해당하는 대통령기록물(이하 '대통령지정기록물'이라 한다)에 대하여는 열람·사본제작 등을 허용하지 아니하거나 자료제출의 요구에 응하지 아니할 수 있는 기간(보호기간)을 따로 정할 수 있다고 규정하고 있다.

이 경우 대통령은 대통령기록물을 중앙기록물 관리기관으로 이관하기 전에 대통령기록물 생산기관의 장의 의견을 참고하여 대통령지정기록물로 지정하고, 대통령의 임기가 끝나는 날의 다음 날부터 15년(개인의 사생활과 관련된 기록물의 보호기간은 30년)의 범위 이내에서 보호기간을 정할 수 있으며, 대통령지정기록물은 보호기간 중에는 ①) 국회 재적의원 3분의 2 이상의 찬성 의결이 이루어진 경우, ② 관할 고등법원장이 해당 대통령지정기록물이 중요한 증거에 해당한다고 판단하여 발부한 영장이 제시된 경우, ③ 대통령기록관 직원이 기록관리 업무수행상 필요에 따라 대통령기록관의 장의 사전 승인을 받은 경우 중 어느 하나에 해당하는 경우에 한하여 최소한의 범위 내에서 동법 시행령에서 정한 절차에 따라 열람, 사본제작 및 자료제출이 허용될 수 있고, 다른 법률에 따른 자료제출의 요구 대상에도 포함되지 아니하며, 위 각 호에 해당하는 경우에 있어서의 열람 등의 방법과 절차에 관하여도 대통령령으로 별도로 정하고 있다(같은 법 제17조 제2항 내지 제4항, 제6항, 대통령기록물 관리에 관한 법률 시행령 제9조).

나아가 대통령기록물 관리업무를 담당하거나 담당하였던 자 또는 대통령기록물에 접근 ·열람하였던 자는 그 과정에서 알게 된 비밀 및 보호기간 중인 대통령지정기록물에 포함되어 있는 내용을 누설하여서는 안 되고(대통령기록물법 제19조), 이를 위반할 경우 3년 이하의 징역이나 금고 또는 7년 이하의 자격정지에 처해진다(제30조 제3항).

나. 위와 같은 정보공개법 및 대통령기록물법 등의 체계와 내용, 특히 대통령지정기록물의 열람 등에 있어서는 국회 재적의원 3분의 2 이상의 찬성의 결이나 고등법원장의 영장 등 매우 엄격한 요건을 요구하고, 다른 법률에 따른 자료제출의 요구 대상에 포함되지 아니한다는 포괄적인 제외 규정을 별도로 명시하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 대통령기록물이라 하더라도 일반적인 공공기관의 보유·관리 정보로서 정보공개법 및 대통령기록물법 제16조에 따라 공개되어야 함이 원칙이나, 대통령기록물법 제17조 에 따라 대통령지정기록물로 지정된 기록물에 한해서는 이와 달리 그 지정된 보호기간 동안에는 대통령기록물법에서 정한 방법 및 절차에 따르지 아니하고서는 열람, 사본제작 및 자료제출이 허용되지 아니하고, 다른 법률에 따른 자료제출의 요구 대상에도 포함되지 아니한다고 봄이 타당하다.

다. 그런데 앞서 살펴본 바와 같이, 원고가 공개를 구하고 있는 이 사건 정보는 보호기간을 정하여 국가기록원에 이관된 '대통령지정기록물'임을 전제로 하고 있고, 그 공개를 구하고 있는 원고의 이 사건 청구가 대통령기록물법 제17조 제4항에서 정한 예외적인 경우에 해당한다고 인정할 자료는 없으므로, 이 사건 정보가 대통령지정기록물로 지정되어 보호기간 중에 있음을 이유로 대통령기록물법에 따라 원고의 공개 청구를 거부한 피고의 이 사건 처분에 어떠한 위법이 있다고 할 수 없다.

또한 대통령기록물의 일반적인 관리업무 권한만 있을 뿐 대통령지정기록물 지정과 관련하여서는 어떠한 권한도 없고, 구체적으로 이 사건 정보에 대한 대통령지정기록물 지정행위에 관여한 바도 없는 피고에게 그 지정행위의 유·무효 또는 적법 여부를 스스로 판단하여 이 사건 정보의 공개 여부를 결정할 것을 요구할 수는 없으므로, 피고가 대통령지정기록물이라는 이유로 비공개 처분을 하였다고 하여 그 지정행위의 유.

무효 또는 적법 여부의 증명책임까지 피고에게 있다고 볼 수 없고, 그 비공개 처분의 취소를 구하는 이 사건에서 피고가 그러한 입증을 다하지 아니하였다고 하여 위 비공개 처분이 위법하다거나 이 사건 정보에 대한 대통령지정기록물 지정행위 자체가 무효 또는 위법하다고 단정할 수도 없다.

5. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인데, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 제1심 판결을 취소하고 원고의 청구를 기각한다.

판사민정석

판사이호재