2. 원고의 청구를 기각한다.

3. 소송비용은 제1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.

다음의 사실들은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1 내지 10, 갑 제2호증의 1, 2 내지 갑 제5호증의 1, 2, 갑 제6호증, 갑 제8호증 내지 갑 제10호증, 갑 제11호증, 을 제1호증, 을 제2호증의 1, 을 제4호증의 각 기재 및 원심 및 당심 증인 하재봉의 증언, 원심 증인 전봉진, 당심 증인 신삼종의 각 일부 증언에 변론의 전취지를 종합하여 인정할 수 있고 반증이 없다.

가.소외 주식회사 마하공영(이하 '소외 마하공영'이라 한다)은 1996. 6. 8. 별지 (1) 기재의 각 토지(이하 '이 사건 토지'라 한다)를 매수하여 소유권이전등기를 마친 다음, 같은 해 7. 23. 소외 한국부동산신탁 주식회사(이하 '소외 한국부동산신탁'이라 한다)와의 사이에 이 사건 각 토지를 신탁재산으로 하는 부동산신탁계약을 체결하여 위 한국부동산신탁에게 이 사건 각 토지에 대한 관리, 아파트건축공사도급 및 자금관리 등의 업무를 위탁하였고, 이에 따라 같은 해 8. 10. 위 한국부동산신탁 앞으로 위 신탁계약을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다.

나.위 마하공영은 1997. 7. 9.부터 같은 달 28.까지 사이에 별지 (2) 기재와 같이 액면금 5억 원짜리 약속어음 3장과, 액면 금 10억 원짜리 약속어음 1장을 각 발행하였고, 원고는 이를 순차로 배서·양도받아 소지하고 있다가 별지 (2) 기재와 같이 지급제시하였는데, 위 마하공영이 1997. 9. 1. 금융기관으로부터 거래정지처분을 받음으로써 위 각 약속어음이 모두 지급거절되어 위 마하공영에 대하여 위 각 약속어음금 상당의 채권을 가지고 있다.

다.위 마하공영은 자금난 등으로 당초 계획한 아파트건축공사를 진행하는 데 어려움을 겪게 되자 건축자금 등을 대여한 피고와 사이에 피고에 대한 채무의 변제에 갈음하여 이 사건 각 토지에 대하여 피고 앞으로 소유권이전등기를 마쳐 주기로 약정한 후 1997. 9. 2. 이 사건 각 토지에 대한 위 한국부동산신탁과의 신탁계약을 해지하고 같은 달 5. 위 마하공영 앞으로 위 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 다음, 이어서 같은 날 피고 앞으로 같은 달 2. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다.

라.위 마하공영은 1997. 9. 2.경 앞에서 본 원고에 대한 금 25억 원의 채무와 뒤에서 보는 바와 같은 피고에 대한 금 102억 원 상당의 채무 등이 있었으며, 이 사건 각 토지 외에 특별한 재산은 없었다.

2. 당사자의 주장 및 판단

가. 당사자의 주장

원고는 이 사건 청구원인으로, 위 마하공영은 피고에 대하여 아무런 채무도 부담하지 않고 있음에도 불구하고 100억 원 이상의 채무가 있는 것으로 가장한 뒤 이미 채무초과의 상태에서 유일한 재산인 이 사건 각 토지를 피고에게 위 허위채무에 대한 대물변제로 제공하였을 뿐 아니라, 가사 허위채무가 아니더라도 위와 같은 위 마하공영의 행위는 다른 채권자를 해하는 행위에 해당하고, 피고도 위 마하공영의 행위가 다른 채권자를 해치는 것임을 알았다고 추정되므로 피고와 위 마하공영 사이의 이 사건 각 토지에 관한 1997. 9. 2.자 매매계약은 취소되어야 하고 그 원상회복으로 피고는 이 사건 각 토지에 관하여 그 앞으로 마친 소유권이전등기를 말소하여야 한다고 주장하고, 이에 대하여 피고는 이 사건 각 토지에 관하여 피고 앞으로 소유권이전등기절차를 마치기 이전에 피고는 위 마하공영에 건축자금 등을 대여하였고 그 채권을 확보하기 위하여 위 마하공영이 이 사건 각 토지를 위 한국부동산신탁에 신탁함으로써 발급받은 수익증권에 근질권(채권최고액 금 90억 원)을 설정하고 있었는바, 위 수익증권에 대한 근질권의 효력상 이 사건 각 토지에 대하여는 피고에게 우선변제권이 인정되는 것이므로, 이 사건 각 토지의 시가가 근질권설정금액을 초과하지 아니하는 이상 피고가 그 우선변제권의 실행방법으로 이 사건 각 토지를 대물변제로 제공받았다고 하더라도 이는 사해행위가 될 수 없고 피고에게 사해의 의사가 없었다고 주장한다.

나. 인정 사실

다음의 사실들은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 을 제2호증의 1 내지 3, 을 제6호증의 1, 2, 4, 5, 을 제13호증의 1 내지 8, 을 제14호증의 1 내지 10, 을 제15호증, 을 제16호증, 을 제17호증의 1 내지 8, 을 제18호증의 각 기재 및 원심 증인 전봉진, 당심 증인 신삼종의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하여 인정할 수 있고 반증이 없다.

(1)피고는 1996. 7. 23. 위 마하공영과 사이에 위 마하공영이 이 사건 각 토지상에 건축할 예정인 아파트건축공사를 나중에 수급받기로 하고 위 마하공영에게 미리 건축자금을 대여하기로 약정한 다음, 위 약정에 따라 1996. 8. 7. 액면 금 55억 원의 어음을 위 마하공영에게 교부하고 위 마하공영이 이를 소외 성원파이낸스 주식회사(이하 '성원파이낸스'라 한다)로부터 이를 할인받아 사용함으로써 위 마하공영에게 동액 상당액을 대여하였다.

(2)피고는 위 대여금채권을 담보하기 위하여 같은 해 9. 16. 위 마하공영과 사이에 위 마하공영의 위 한국부동산신탁에 대한 앞에서 본 신탁계약 상의 수익권에 대하여 근질권을 설정하고, 같은 날 위 한국부동산신탁의 승낙을 얻었다.

(3)위 마하공영과 피고는 위 근질권설정계약을 하면서 채권최고액을 금 90억 원, 근질권설정기간은 신탁계약기간과 같은 기간, 근질권은 신탁원본의 수익권 및 수익 수익권에 미치고, 피담보채무의 기한의 도래 또는 기한의 이익이 상실된 경우에는 근질권자인 피고는 수탁자인 위 한국부동산신탁에게 신탁재산의 처분을 요구할 수 있으며 그러한 요구가 있는 경우에 위 한국부동산신탁은 신탁재산의 처분대금에서 채무를 이행하거나 협의에 의하여 채무의 변제를 신탁재산에 대한 근저당권설정행위로 대체할 수 있도록 각 약정하였다.

(4)그 이후 피고는 1997. 5. 22.경까지 위 마하공영이 발행한 어음(8매, 액면 합계 금 47억 6,000만 원)에 배서하여 위 마하공영이 위 성원파이낸스에서 이를 할인하여 사용하였는데(앞에서 본 바와 같이 피고가 발행한 어음 액면 금 55억 원을 포함하면 피고가 지는 어음상의 채무는 합계 금 102억 6,000만 원이다), 위 마하공영이 위 어음 중 금 100억 상당을 변제하지 못하였고, 같은 해 8. 25. 그 때까지의 원리금에 해당하는 액면 금 102억 원의 약속어음을 발행하고 피고가 배서하여 위 성원파이낸스에 교부하였다.

(5)피고는 위 마하공영이 같은 해 9. 1. 금융기관으로부터 거래정지처분을 받게 되자 같은 달 2. 위 근질권 실행으로 인한 경비절감 및 경매 등으로 저렴하게 매각됨으로써 입게 될 손실을 방지하기 위하여 위 마하공영과 사이에 위 마하공영으로부터 이 사건 각 토지를 대물변제받기로 약정하고 이 사건 각 토지를 금 80억 원(1997. 9.경 이 사건 각 토지의 공시지가는 약 금 11억 원 정도이고, 실제시가도 채권최고액인 금 90억 원, 더 나아가서는 위 대여원금 55억 원에도 미치지 못한다)으로 정하여 위 마하공영의 피고에 대한 채무변제에 갈음하여 대물변제받기로 약정한 다음, 앞서 본 바와 같이 위 마하공영 앞으로 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기를 마치고, 이어서 같은 날 피고 앞으로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다.

다. 판 단

위 인정 사실에 의하면, 위 마하공영의 위와 같은 부도로 인하여 피고는 위 마하공영이 위 성원파이낸스로부터 어음할인형식으로 대출받은 채무에 관하여 위 성원파이낸스에 대하여 그 어음의 발행인 또는 배서인으로서 책임을 지게 되어 위 마하공영에 대하여 위 어음액면금 상당액의 대여금채권 또는 구상금채권이 있다 할 것이어서, 피고가 위 마하공영에 대하여 가지는 채권이 허위라고 볼 수는 없어 이 점을 주장하는 원고의 주장은 이유 없다.

그리고 부동산의 신탁에 있어서 신탁자의 위탁에 의하여 수탁자 앞으로 그 소유권이전등기를 마치게 되면 대내외적으로 소유권이 수탁자에게 완전히 이전되는 것이므로, 위 마하광영이 원래 이 사건 각 토지에 관하여 가지고 있던 권리는 위 신탁계약의 존속에 따른 수익권이나 위 수익권에 대한 근질권자인 피고에게 그 피담보채무를 변제하는 조건으로 위 신탁계약을 해지함으로써 소유권을 회복할 수 있는 소유권이전등기청구권에 불과하여 피고에게 위 근질권상의 채무를 변제하지 않는 이상 그 명의로의 소유권회복은 불가능하므로 위 마하공영은 이 사건 각 토지에 관하여 담보물권에 유사한 권리를 가지는 것으로 봄이 상당하고, 한편 채권자 취소권에 있어 사해의사의 의미는 채무자의 재산처분행위에 의하여 그 재산이 감소되어 채권의 공동담보에 부족이 생기거나 이미 부속상태에 있는 공동담보가 한층 더 부족하게 됨으로써 채권자의 채권을 완전하게 만족시킬 수 없게 된다는 사실을 인식하는 것을 말하는 것(대법원 1998. 5. 12. 선고 97다57320 판결 참조)이고, 사해행위의 취소에 따른 취소 및 원상회복의 범위는 원칙적으로 채무자의 사해행위로 인하여 감소된 재산의 범위에 그쳐야 하므로, 가사 피고의 위 대물변제가 사해행위에 해당한다 하더라도 피고가 위 마하공영에 대하여 가지는 채권은 공동담보로 회복되는 범위에서 제외하여야 할 뿐 아니라, 앞서 본 바와 같이 피고는 위 한국부동산신탁에게 이 사건 각 토지에 대하여 그 앞으로 근저당권설정등기를 청구할 권리가 있었고, 위 한국부동산신탁이 이 사건 각 토지를 처분하면 그 매각대금에 대하여 우선변제권을 행사할 수 있었으나 위와 같은 경위로 위 마하공영으로부터 이 사건 각 토지를 대물변제받기로 약정하고 그 이행을 위하여 위와 같이 이전등기를 마친 점이나, 이 사건 각 토지의 시가가 근질권의 채권최고액인 금 90억 원, 더 나아가서는 위 대여원금 55억 원에도 미치지 못하는 점 등 여러 사정을 종합하여 보면, 피고와 위 마하공영 사이의 위 대물변제계약이 위 마하공영의 총재산을 감소시킨다고 보기는 어렵고(대법원 1999. 11. 9. 선고 99다50101 판결 및 1996. 9. 20. 선고 95다1965 판결 참조), 또한 위와 같은 사정하에서는 피고가 위 대물변제행위를 사해행위로 인식하였다고 보기도 어렵다.

3. 결 론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 어느 모로 보나 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 이와 결론을 달리한 원심판결은 부당하므로 이를 취소하고 원고의 청구를 기각하기로 하며, 소송비용은 제1, 2심 모두 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.