‘금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결 확정 전에 범한 죄’는 형법 제37조 후단에서 규정하는 경합범에 해당하고, 이 경우 형법 제39조 제1항 에 의하여 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하여야 한다 ( 대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도209 판결 , 대법원 2015. 6. 24. 선고 2015도5257 판결 등 참조).

기록에 의하면, ① 공소장에 피고인에 대한 범죄전력으로 2016. 7. 4. 의정부지방법원에 강도상해죄로 구속 구공판되어 현재 1심 재판 계속 중이라는 사실이 기재되어 있고, 피고인에 대한 범죄 및 수사경력자료조회에도 같은 취지의 기재가 있으며, ② 피고인은 2017. 7. 12.자 항소이유서에서 ‘현재 2017노137 사건으로 징역 4년 6월을 선고받고 형 확정을 기다리고 있다’고 밝혀, 피고인에 대하여 이 사건 외에 별건으로 재판 중인 사건이 있었음을 알 수 있고, 피고인이 2016. 12. 21. 의정부지방법원(2016고합283) 에서 강도치상죄로 징역 4년 6월을 선고받고 서울고등법원 2017노137호 로 항소하였다가 2017. 6. 23. 항소기각판결을 선고받아, 원심판결 선고 전인 2017. 7. 1. 위 판결이 확정된 사실은 이 법원에 현저하다.

이와 같이 별건으로 재판 중인 사건에서 피고인을 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정되었으므로 이 사건 범죄와 판결이 확정된 별건 범죄는 형법 제37조 후단의 경합범에 해당한다. 따라서 원심으로서는 형법 제39조 제1항 에 의하여 판결이 확정된 별건 사건에서의 범죄와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 이 사건 범죄에 대하여 형을 정하였어야 한다.

그럼에도 원심은 그러한 조치에 나아가지 아니한 채 형법 제39조 제1항 의 적용 없이 제1심판결을 그대로 유지하여 피고인의 항소를 기각하였다. 이러한 원심판결에는 형법 제39조 제1항 에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 조희대(재판장) 고영한 권순일 조재연(주심)

심급 사건

원심판결

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