민법 제245조 제2항 은 “부동산의 소유자로서 등기한 자가 10년간 소유의 의사로 평온공연하게 선의이며 과실없이 그 부동산을 점유한 때에는 소유권을 취득한다”라고 규정하고 있는 바, 이는 부동산의 소유자로 등기된 기간과 점유기간이 때를 같이하여 다같이 10년임을 요한다는 취지이다.

(소수의견)

민법 제245조 제2항 의 시효에 의하여 소유권을 취득하는 자는 10년간 부동산의 소유자로 등기되어 있어야 하지만 반드시 그 기간동안 그의 명의로 등기되어 있어야 하는 것은 아니고 전자 명의의 등기까지 아울러 그 기간 동안 부동산의 소유자로 등기되어 있으면 충분하다.

[ 89.12.26. 87다카2176 전원합의체판결로 본판결 폐기 ]

원심판결 이유에 의하면 원심은 당사자 사이에 다툼이 없는 사실과 그 채택한 증거들을 종합하여 소외 주식회사 태원건설(1978.10.25 상호변경전의 명칭보림건설주식회사)은 1971.2.19 당시 이 사건 임야의 등기부상의 명의인이나 실제로는 무권리자인 제1심공동피고 1로부터 그를 소유자로 알고 위 임야를 매수하여 이를 인도받고 같은해 2.22 부산지방법원 접수 제8204호로 위 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기를 경료함과 동시에 위 임야에 채석장을 개설하여 채석작업을 계속하는 한편 위 임야에 관하여 1976.5.4 같은 법원 접수 제17446호로서 피고를 채권자로 하는 근저당권설정등기를 경료하고, 이에 터잡은 임의경매절차에서 피고가 이를 경락받아 1976.7.20 같은법원 접수 제28604호로서 같은법원 1976.6.24자 경락허가결정을 원인으로 하는 소유권이전등기를 경료함과 아울러 위 임야를 즉시 인도받아 1978. 가을께까지 이를 사용하여 한우목장을 경영하였으며 곧이어 1978.11.15 부산해운항만청에 위 임야의 점유를 바탕으로 그에 연접된 공유수면매립신청을 하는 등 현재까지 이를 점유하고 있는 사실을 확정하고 나서, 그렇다면 위 주식회사 태원건설 매수당시인 1971.2.22부터 소유의 의사로서 평온, 공연하게 선의이며 과실없이 점유하게 된 것으로 보아야 할 것이고, 피고 역시 위 경매법원으로 부터 이를 경락받아 그 명의로 소유권이전등기를 경료함과 동시에 선의, 무과실로 평온, 공연하게 이를 점유하였으니, 피고는 위 1971.2.22부터 10년이 경과되는 1981.2.22 (원심판시의 일자 2는 22의 오기로 보인다) 위 임야에 대한 취득시효기간 완성을 원인으로 소유권을 취득하였다 할 것이므로, 결국 위 임야에 관한 피고 명의의 소유권이전등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기로 돌아간다고 하고, 따라서 피고 명의의 위 등기가 원인무효임을 전제로 하는 원고의 이 사건 청구는 이유없다고 판시하고 있다.

그러나 민법 제245조 제2항 은 “부동산의 소유자로서 등기한 자가 10년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 선의이며 과실없이 그 부동산을 점유한 때에는 소유권을 취득한다”라고 규정하고 있는 바 이는 부동산의 소유자로 등기된 기간과 점유기간이 때를 같이하여 다같이 10년임을 요한다는 취지를 규정한 것 이라 함이 당원의 판례( 당원 1968.7.16. 선고 67다752 판결 ; 1974.11.12. 선고 73다1744 판결 ; 1981.1.13. 선고 80다2179 판결 등 참조)이므로 원심이 이와 견해를 달리하여 피고가 이 사건 임야에 관하여 소유자로 등기된 것은 1976.7.20인데도 소외 태원건설주식회사가 소유자로 등기된 1971.2.22부터 기산하여 10년이 경과되는 1981.2.22 이 사건 임야에 대한 취득시효가 완성하였다고 판시하였음은 민법 제245조 제2항 에 규정된 취득시효의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이고, 이는 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항 의 파기사유에 해당한다고 할 것이니 이 점에 관한 상고논지는 이유있다.

그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 원심인 대구고등법원에 환송하기로 하여 대법원판사 강우영, 이정우, 윤일영, 김덕주, 이회창, 오성환의 반대의견을 제외한 나머지 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 강우영, 이정우, 윤일영, 김덕주, 이회창, 오성환의 반대의견은 다음과 같다.

민법 제245조 제2항 의 시효에 의하여 소유권을 취득하는 자는 10년간 부동산의 소유자로 등기되어 있어야 하지만 반드시 그 기간동안 그의 명의로 등기되어 있어야 하는 것은 아니고 전자 명의의 등기까지 아울러 그 기간동안 부동산의 소유자로 등기되어 있으면 충분하다 고 새겨야 할 것이다. 왜냐하면 민법 제245조 제2항 의 시효에 있어서 등기와 점유는 권리의 외관을 표상하는 요건으로서 동등한 가치를 가진다고 할 것이므로 등기에 관해서도 점유의 승계에 관한 민법 제199조 를 유추적용함이 타당할 것이기 때문이다. 그렇게 되면 등기에 공신력을 인정하지 아니하는 현행 민법 아래에서 많은 경우 등기를 믿고 거래한 선의의 취득자를 보호하는 결과로도 된다. 더우기 구 의용 민법(제162조 제2항) 의 단기취득시효제도에 있어서는 거기에서 규정한 10년간의 점유만으로 바로 소유권을 취득하였던 것이어서, 현행 민법이 형식주의를 채택하면서 이에 덧붙여 그 점유에 등기의 요건을 추가한 것만으로도 그 규정에 의한 소유권의 취득이 훨씬 어려워진 것인데 그 등기의 요건을 더욱 엄격하게 새기는 것은 단기의 등기부취득시효 제도를 마련한 입법의 취지에도 어긋나는 것이라고 아니할 수 없다.

이상과 같은 이유로 다수의견에 반대하는 것이다.

대법원판사 이성렬은 퇴직으로 서명 날인할수 없음. 대법원판사유태흥