상고비용은 피고가 부담한다.

[서울고등법원2007나62958 (2008.12.09)]

2. 항소비용은 피고가 부담한다.

가. 제1심 판결 별지 목록 1 내지 4 기재 각 부동산에 관하여,

피고와 김◯◯ 사이에 2004. 7. 21. 체결된 매매예약을 취소한다.

피고는 원고에게, 위 각 부동산에 관하여 의정부지방법원 ◯◯◯등기소 2004. 7. 22. 접수 제66123호로 마친 소유권이전청구권가등기의 말소등기절차를 이행하라.

나. 같은 목록 제5, 6 기재 각 부동산에 관하여,

피고와 김◯◯ 사이에 2004. 7. 21. 체결된 매매예약(이하 같은 목록 1 내지 4 기재 각 부동산에 관한 같은 날자 매매예약과 함께 이 사건 매매예약 이라 한다) 및 2004. 12. 28. 체결된 매매계약(이하 이 사건 매매계약 이라 한다)을 각 170,000,000원 한도 내에서 취소한다.

피고는 원고에게 170,000,000원 및 이에 대한 이 사건 판결 확정일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율에 의한 돈을 지급하라.

2. 항소취지

제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.

이 부분에 관하여 설시할 이 법원의 판결 이유는 제1심 판결 이유 중 별지 를 제1심 판결 별지 로, 제3면 제4행의 7.22. 을 7.21. 로, 제18행 이하의 마.항을 다음과 같이 각 고치는 것 이외에는 제1심 판결 이유 제1항 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 분문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

마. 김◯◯이 이 사건 매매예약 및 매매계약일인 2004. 7. 21. 및 같은 달 28. 현재 보유하고 있던 재산은 다음과 같다.

*그 중 물품대금채권은 용이하게 변제받을 수 있음을 인정할 증거가 없고, 예금채권에 관하여는 모두 질권이 성정되어 있어 실질적으로 재산적 가치가 있는지 여부가 불확실하다(관련사건인 서울북부지방법원 2005가단34824호, 서울고등법원 2006나82238호 사건에서는 김◯◯의 적극재산으로 인정하지 아니하였다).

2. 판단

가. 피보전채권의 존재

채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 하기 전에 발생된 것이어야 하지만, 그 법률행위 당시에 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 성립되어 있고, 가까운 장래에 극 법률관계에 기하여 채권이 발생하리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 발생한 경우에는, 그 채권도 책권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다고 할 것인데, 원고의 김◯◯에 대한 381,893,220원의 조세채권은 이 사건 매매예약 및 매매계약일 이전에 납세의무가 성립된 것이거나, 혹은 이미 그 과세기간이 개시되어 있는 상태로 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 기하여 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 조세채권이 성립하였으므로, 채권자취소권의 피보전채권이 된다고 할 것이다.

나. 사해행위의 성립 및 사해의사

위 기초사실에 의하면, 김◯◯이 채권의 공동담보로서의 역할을 할 수 있는지 여부가 불확실한 물품대금채권과 예금채권을 적극재산에 포함하더라도 채무초과에 있는 상태에서 자신의 동생 김◯◯ 남편인 피고에게 이 사건 각 부동산에 관하여 이 사건 매매예약 및 매매계약에 기한 소유권이전청구권가등기와 소유권이전등기를 마쳐 준 것은 다른 채권자에 대한 사해행위가 된다고 할 것이고, 김◯◯은 이로 인하여 채권자의 공동담보를 감소시켜 채권자인 원고를 해하게 됨을 알았다고 할 것이고, 수익자인 피고의 악의는 추정된다(채무자의 재산이 채무의 전부를 변제하기에 부족한 경우에 채무자가 그의 재산을 어느 특정 채권자에게 대물변제나 담보조로 제공하였다면 특별한 사정이 없는 한 이는 곧 다른 채권자의 이익을 해하는 것으로서 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위가 되는 것이고, 위와 같이 대물변제나 담보조로 제공된 재산이 채무자의 유일한 재산이 아니라거나 그 가치가 채권액에 미달한다고 하여도 마찬가지이다).

다. 피고의 선의 항변

이에 대하여 피고는, 피고가 2001. 12. 20.부터 2003. 8. 14.까지 수차례에 걸쳐 자신이나 김◯◯ 명의로 김◯◯에게 1억 원 정도를 대여하였다가 원고에 대한 조세채무가 있음을 알지 못한 채 위 대여금채권에 대한 대물변제조로 이 사건 각 부동산에 관한 소유권이전청구권가등기와 소유권이전등기를 마친 것이므로 이 사건 매매예약 및 매매계약 당시 선의였다는 취지로 항변하나, 을 1, 2호증의 각 1, 2, 을 3호증의 각 기재만으로는 피고가 이 사건 매매예약 및 매매계약 당시 김◯◯에 대하여 위와 같은 액수의 대여금 채권을 가지고 있었다고 보기에 부족하고, 달리 피고의 선의를 인정할 증거도 없으므로, 피고의 위 항변은 이유 없다.

라. 취소의 범위 및 원상회복 방법

우선변제권이 있는 임차권과 근저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 사해행위가 이루어진 경우에 그 사해행위는 부동산의 가액에서 임대차보증금 및 근저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서만 성립한다고 보아야 하고, 사해행위 후 변제 등에 의하여 근저당권설정등기가 말소된 경우, 사해행위를 취소하여 그 부동산 자체의 회복을 명하는 것은 당초 일반 채권자들의 공동담보로 되어 있지 아니하던 부분까지 회복을 명하는 것이 되어 공평에 반하는 결과가 되므로, 그 부동산의 가액에서 임대차보증금과 근저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 가액의 배상을 명할 수 있을 뿐이다.

이 사건에 관하여 보건대, ① 제1심 판결 별지 목록 제1 내지 4 기재 각 부동산에 관하여는 김◯◯과 피고 사이의 이 사건 매매예약은 사해행위로 취소되어야 하고, 그 원상회복 의무의 이행으로서 피고는 원고에게 위 각 부동산에 관한 소유권이전청구권가등기의 말소등기절차를 이행하여야 할 것이나, ② 제1심 판결 별지 목록 제5, 6 기재 각 부동산에 관하여는 주식회사 ◯◯◯◯ 명의의 근저당권설정등기가 마쳐져 있다가 이 사건 매매계약 이후인 2005. 6. 28. 근저당권설정계약의 해지로 말소되었으므로, 이 사건 매매계약의 취소에 따른 원상회복은 가액배상의 방법에 의할 수 밖에 없고, 그 취소의 범위는 이 사건 변론종결일 당시 위 각 부동산의 가액인 290,000,000원에서 오◯◯, 조◯◯의 임대차보증금 합계 130,000,000원과 말소된 위 근저당권의 채권최고액 120,000,000원을 공제한 40,000,000원)=290,000,000-130,000,000원-120,000,000원)이 된다. 또한 원고의 채권액 381,893,220원은 제1심 판결 별지 목록 제1 내지 4 기재 각 부동산에 관하여 설정된 근저당권의 피담보채무액을 고려하지 않더라도 그 시가 상당액 99,107,300원과 위 가액배상액 40,000,000원의 합계액 139,107,300원을 초과하므로, 결국 김◯◯과 피고 사이의 제1심 판결 별지 목록 제5, 6 기재 각 부동산에 관하여 2004. 7. 21. 체결된 매매예약 및 2004. 12. 28. 체결된 매매예약은 각 40,000,000원 한도 내에서 각 취소되어야 하고, 피고는 그 원상회복 의무의 이행으로서 원고에게 위 40,000,000원 및 이에 대한 이 사건 판결 확정일 다음 날부터 다 갚는 날까지 민법에 정해진 연 5%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.