피고인 2를 벌금 3,000,000원에, 피고인 6, 7, 8, 9, 10, 11을 각 벌금 900,000원에 각 처한다.

피고인 2, 6, 7, 8, 9, 10, 11이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 50,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인들을 노역장에 유치한다.

피고인 1에 대하여 형의 선고를 유예한다.

피고인 1로부터 147,970,000원을 추징한다.

피고인 2, 6, 7, 8, 9, 10, 11에 대하여 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

피고인 3, 4, 5의 항소 및 검사의 항소를 모두 기각한다.

가. 피고인들

(1) 법리오해

① 피고인들이 수수한 자금들이 모금될 당시의 동기와 과정 및 기부자들과 피고인 1과의 관계, ② 모금된 금액 전액이 피고인 1의 선거비용 등을 위하여 제공된 것이 아니라 헌법이 보장하는 재판을 받은 권리와 변호인의 조력을 받을 권리를 충실히 실현할 수 있도록 하기 위하여 제공된 것인 점, ③ 형사재판을 받은 것은 공직선거법위반의 경우나 일반 형사사건의 경우를 불문하고 권력의 유지 및 획득을 목표로 하는 정치활동이 아니라 국가기관의 소추에 의한 사법작용의 일환일 뿐인 점, ④ 피고인 2 등을 비롯하여 변호사 비용을 모아 준 사람들이나 피고인 1은 당시 정치자금을 수수한다는 인식이 전혀 없었던 점, ⑤ 공직자의 신분상실은 공직선거법위반 사건 뿐 아니라 일반적인 형사사건에서도 실형이나 집행유예 등의 판결을 받은 경우에는 발생하는 것이므로, 정치활동여부의 판단에 있어서는 공직선거법위반으로 인한 사건에서의 변론이나 변호사 비용과 일반형사사건의 변론과 변호사 비용을 달리 보아서는 아니되는 점, 공직선거법위반 사건의 변호를 위하여 변호사선임 비용을 기부받는 것을 정치자금법위반죄로 의율할 경우 헌법상 보장된 변호인의 조력을 받을 권리를 본질적으로 침해하는 결과가 되는 점 등에 비추어 피고인들이 수수한 금원은 정치자금법의 적용을 받은 정치활동에 관하여 제공된 정치자금이 아니라고 보아야 함에도, 피고인들에 대한 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정한 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

(2) 양형부당

이 사건 제반 정상에 비추어 보면, 피고인들에 대한 원심의 형량(피고인 1 : 징역 6월, 집행유예 1년, 추징 147,970,000원, 피고인 2 : 벌금 5백만원, 피고인 3, 4, 5 : 각 벌금 200만원, 피고인 6, 7, 8, 9, 10, 11 : 각 벌금 100만원)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사(피고인 1, 2, 3, 4, 5에 대하여)

피고인들에 대한 원심의 형량은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 피고인들의 법리오해 주장에 대한 판단

(1) 살피건대, 피고인들은 이 사건 금원이 모금되어 피고인 1의 변호사 비용으로 지출된 경위와 관련하여, 당시 ○○시장에 재직 중이던 피고인 1이 공직선거법위반죄로 기소되어 2007. 1. 16. 대구지방법원 상주지원에서 당선무효형에 해당하는 벌금 250만원을 선고받자, 피고인 1을 제외한 피고인들 및 여타 기부자들이 자발적으로 모금을 하여 피고인 1에 대한 위 사건의 항소심 변호사 비용으로 제공하였다고 진술하고 있는바, 결국 이 사건의 쟁점은 공직선거에 의하여 당선된 지방자치단체장이 공직선거법위반죄로 1심에서 당선무효에 해당하는 형을 선고받은 후 이에 불복하여 항소심 재판을 받음에 있어, 그 변호사 비용 마련을 위한 금원을 기부받거나 혹은 위와 같은 상황에 놓인 지방자치단체장에게 위와 같은 명목으로 금원을 기부한 경우 정치자금법 제45조 제1항 에 규정된 ‘정치자금을 기부하거나 기부받은 자’에 해당하는지 여부일 것이다. 따라서 아래에서는 앞서 언급한 사실관계를 전제로 하여 피고인들이 수수한 금원이 정치자금에 해당하는지 여부에 관하여 살펴본다.

(2) 먼저, 정치자금법에 규정된 정치자금의 정의, 대법원 판례가 판시한 정치활동의 의미를 토대로 이 사건을 보건대, 정치자금법 제3조 제1호 에 규정된 정치자금의 정의를 당해 사안에 한정하여 보면, 정치자금이란 ‘정치활동을 위하여 공직선거에 의하여 당선된 자에게 제공된 금전이나 유가증권 그 밖의 물건과 그 자의 정치활동에 소요되는 비용’을 지칭한다 할 것이고, 정치활동은 권력의 획득과 유지를 둘러싼 투쟁 및 권력을 행사하는 활동이라 할 것인바( 대법원 2006.12.22. 선고 2006도1623 판결 등 참조), 위와 같은 정치자금과 정치활동의 의미를 종합해 보면, 선거 등을 통한 권력의 획득 활동 뿐 아니라 기존에 획득한 권력을 유지하기 위한 활동 역시 정치활동에 포함된다고 할 것인데, 원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 당시 피고인 1은 ○○시민을 유권자 집단으로 하는 선거에서 선출된 시장이었는데, 1심에서 당선무효형이 선고되어 선거를 통하여 획득한 ○○시장의 지위를 상실할 위기에 놓여 있었던 점, ② 피고인 1을 제외한 나머지 피고인들은 피고인 1의 시장직 유지를 위하여 변호사 비용 모금에 참여하게 되었다는 취지로 진술하고 있고, 피고인 1 역시 당시 시장직을 상실할 위기에 놓이자, 기부자들이 자신을 살리기 위해 도움을 주었고, 만약 기부자들의 도움이 없었다면 시장직을 상실하였을지도 몰랐다는 취지로 진술한 점, ③ 피고인 1에 대한 변호사 비용 모금에 참여한 사람들은 모금된 금액이 피고인 1의 시장직 유지를 위한 항소심 재판비용에 사용될 것임을 명백히 인식하고 있었던 점 등과 더불어 당시 1심에서 당선무효형이 선고된 범죄사실은 피고인 1이 시장직을 획득하기 위한 선거운동 과정에서의 허위 사실 공표 여부와 관련된 것이었던 점을 함께 고려해 보면, 원심이 적절히 지적한 바와 같이 피고인 1이 고액의 선임료를 지불하면서 변호인을 선임한 주된 목적은 권력을 취득하는 과정에서의 정치활동을 적극적으로 변호함과 동시에 무죄 또는 벌금 100만원 미만의 벌금형을 선고받아 공직선거에 의하여 취득한 시장직을 유지하기 위한 것으로 판단되는바, 피고인 1에게 제공된 이 사건 금원은 앞서 판단한 정치활동 개념에 포함되는 행위를 위하여 제공된 정치자금에 해당하는 것으로 보아야 한다.

(3) 다음으로, 정치자금법에서 정치자금에 대하여 엄격히 규제하고 있는 입법 취지 측면에서 살피건대, 정치자금의 조달을 정당 또는 정치인에게 맡겨 두고 아무런 규제를 하지 않는다면 정치권력과 금력의 결탁이 만연해 지고, 필연적으로 기부자의 정치적 영향력이 증대될 것이며, 금력을 가진 소수 기득권자에게 유리한 정치적 결정이 이루어진다면 민주주의의 기초라 할 수 있는 1인 1표의 기회균등원리가 심각하게 훼손될 수 있다할 것인바( 헌법재판소 2004.6.24. 선고 2004헌바16 등 참조), 원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인 1에게 변호사 비용을 기부한 피고인 3, 5, 4 및 피고인 10, 7은 기부 당시 피고인 1이 시장직을 유지하면 어느 정도 도움을 받을 수 있을 것이라는 기대감이 있었음을 시인하고 있는 점, ② 위 피고인들이 제공한 변호사 비용을 통하여 시장직을 유지하게 될 경우 이를 제공받은 피고인 1이 위 기대감으로부터 자유로울 수 있다고 단언할 수 없는 점 등에 비추어 보면, 모금 및 수수 당시 선거를 통하여 취득한 시장직을 유지하기 위한 목적으로 사용될 것임이 명백하였던 이 사건 금원에 관하여 정치자금법 상의 규제를 부정할 경우 권력과 금력의 결탁 방지라는 정치자금법의 입법취지를 훼손할 우려가 있다 할 것이므로, 이러한 측면에서도 피고인들 사이에 수수된 이 사건 금원의 정치자금으로서의 성격이 부정되어서는 안 될 것이다.

(4) 그 밖에 국선변호인을 통한 조력을 받을 수 있는 권리가 보장되어 있고, 사선변호인을 통한 조력을 받을 권리가 헌법상 변호인의 조력을 받을 권리의 본질적 내용으로 응당 도출될 수 있는 것이 아닌 이상, 이 사건 금원을 정치자금법상의 정치자금으로 본다고 하여 헌법상 보장된 변호인의 조력을 받을 권리를 본질적으로 침해한다고 보기는 어려운 점, 피고인들이 이 사건 금원을 수수함에 있어 정치자금에 해당한다는 인식이 없었다고 하더라도 이는 단순한 법률의 부지에 불과할 뿐 형법 제16조 에 정한 법률에 착오에 해당한다고 볼 수 없는 점 등을 비롯하여 원심이 피고인들 및 변호인들의 주장에 관한 판단 항목에서 자세히 설시하고 있는 사정을 두루 참작해 볼 때, 피고인들이 항소심 변호사 선임비 명목으로 제공하거나 제공받은 원심 범죄일람표 기재 금원은 정치자금에 해당한다고 할 것이므로, 피고인들에 대한 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정한 원심의 판단은 수긍이 되고, 거기에 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.

나. 피고인들 및 검사의 양형부당 주장에 대한 판단

(1) 피고인 1

살피건대, 피고인 1의 이 사건 범행은 수수한 정치자금의 액수 등에 비추어 그 죄질이 가볍지 않다. 그러나 피고인이 자격정지 이상으로 처벌받은 전력이 없는 점, 변호사 비용으로 금원을 수수한 사실 자체는 모두 시인하고 있는 점, 수수된 정치자금은 모두 변호사 비용으로 지출된 점, 이 사건 금원을 수수할 당시 지방자치단체장이 변호사 비용으로 금원을 수수하는 것과 관련하여 뚜렷한 선례가 없었던 점에 비추어 당시 피고인에게 이 사건 범행에 대한 가벌성 여부 내지 위법성의 인식 정도는 크지 않았을 것으로 보이고, 재범의 가능성 역시 크지 않은 점, 이 사건 정치자금 모금 및 제공은 피고인의 요구에 따라 이루어진 것이 아니라 종친 및 지인들이 자발적으로 행한 것인 점, 이 사건 범행과 관련된 수사가 개시된 이후에 치러진 지방선거에서 높은 지지율로 재선되는 등 ○○시민의 신망을 얻고 있는 것으로 보이는 점 등을 비롯하여 피고인의 연령, 성행, 경력, 정치자금 수수의 경위, 제공자와의 관계 등 이 사건 기록에 드러난 제반 양형조건을 종합하여 보면, 피고인 1에 대한 원심의 형량은 너무 무거워서 부당하다고 판단된다.

(2) 피고인 2

살피건대, 피고인 2는 피고인 3, 4, 5가 정치자금을 제공함에 있어 주도적인 역할을 하였고, 그와 더불어 피고인의 부담으로 제공한 정치자금의 액수, 범행후의 정황 등을 보태어 고려해 볼 때 그 죄질이 가볍지 아니하나, 벌금형 이외 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 이 사건 범행에 대한 가벌성 여부 내지 위법성의 인식 정도는 크지 않았을 것으로 보이는 점 등을 비롯하여 피고인의 연령, 성행, 경력, 정치자금 제공의 경위, 피고인 1과의 관계 등 제반 양형조건을 종합하여 볼 때, 피고인 2에 대한 원심의 형량 역시 너무 무거워서 부당하다고 판단된다.

(3) 피고인 3, 4, 5

살피건대, 위 피고인들이 제공한 정치자금이 적지 않은 점, 피고인 3, 5의 경우 집행유예 선고를 받은 전력이 있는 점 등의 불리한 정상과, 위 피고인들은 피고인 2의 요청 등에 따라 이 사건 범행에 이르게 된 것으로 보이는 점, 이 사건 범행에 대한 가벌성 여부 내지 위법성의 인식 정도는 크지 않았을 것으로 보이는 점 등의 유리한 정상 및 그 밖의 피고인들의 직업, 성행, 연령, 피고인 1과의 관계 등 제반 양형 조건을 종합적으로 살펴보면, 위 피고인들에 대한 원심의 형량은 적절한 것으로 판단된다.

(4) 피고인 6, 7, 8, 9, 10, 11

살피건대, 피고인들의 소득 수준 등에 비추어 기부한 정치자금이 적지 않은 점 등은 인정되나, 피고인 8, 10, 11은 형사처벌을 받은 전력이 전혀 없고, 피고인 7, 9도 벌금형을 초과하는 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 피고인 7, 8, 9, 10, 11의 경우 수십년 동안 공무원으로서 성실히 봉직해 온 점, 피고인들 역시 이 사건 범행에 대한 가벌성 여부 내지 위법성의 인식 정도는 크지 않았을 것으로 보이는 점 및 그 밖의 피고인들의 직업, 성행, 연령, 피고인 1과의 관계 등 제반 양형 조건을 종합적으로 살펴보면, 위 피고인들에 대한 원심의 형량은 다소 무거워서 부당하다고 판단된다.

3. 결론

따라서, 검사 및 피고인 3, 4, 5의 항소는 모두 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항 에 의하여 이를 각 기각하고, 피고인 1, 2, 6, 7, 8, 9, 10, 11의 항소는 각 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항 에 의하여 원심판결 중 위 피고인들 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

피고인 1 : 각 정치자금법 제45조 제1항 본문, 형법 제30조 (각 징역형 선택)

피고인 2, 6, 7, 8, 9, 10, 11 : 각 정치자금법 제45조 제1항 본문(각 벌금형 선택)

1. 경합범가중(피고인 1)

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호 , 제50조

1. 선고유예할 형(피고인 1)

징역 6월

1. 노역장유치(피고인 2, 6, 7, 8, 9, 10, 11)

각 형법 제70조 , 제69조 제2항

1. 추징(피고인 1)

정치자금법 제45조 제3항

1. 선고유예(피고인 1)

형법 제59조 제1항 (앞서 본 파기사유 참작)

1. 가납명령(피고인 2, 6, 7, 8, 9, 10, 11)

각 형사소송법 제334조 제1항