2.이 사건 법률조항이 평등원칙에 위반되는지 여부(소극)

2.일반허가건축물의 임차인이나 무허가건축물 중 일정한 요건을 갖춘 임차인의 영업손실과 달리 가설건축물 임차인의 영업손실에 대하여 보상을 하지 아니하는 것은 도시계획시설부지 내에 이미 존치기간이 한정되어 있는 가설건축물을 임차하였다면 장차 도시계획시

설사업이 시행될 때 소유자를 따라 원상회복하여야 하는 사정을 기초로 계약을 체결하고 이를 감수한 것으로 볼 수 있는 등 차별에 합리적 이유가 있으므로 이 사건 법률조항이 평등원칙에 위반된다고 할 수 없다.

③ 특별시장ㆍ광역시장ㆍ시장 또는 군수는 제2항 제1호 또는 제2호의 규정에 의하여 가설건축물의 건축이나 공작물의 설치를 허가한 토지 안에서 도시계획시설사업이 시행되는 때에는 그 시행예정일 3월전까지 가설건축물 또는 공작물의 소유자의 부담으로 당해 가설건축물 또는 공작물의 철거 등 원상회복에 필요한 조치를 명하여야 한다. 다만, 원상회복의 필요가 없다고 인정되는 경우에는 그러하지 아니하다.

④ 생략

구 도시계획법(2000. 1. 28. 법률 제6243호로 개정되기 전의 것) 제4조(행위 등의 제한) ① 도시계획구역 안에서 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 하고자 하는 자는 시장 또는 군수의 허가를 받아야 한다. 다만, 대통령령이 정하는 경미한 행위를 하고자 하는 경우와 제25조의 규정에 의하여 실시계획의 인가를 받은 경우에는 그러하지 아니하며, 제1호의 경우 산림 안에서의 재식 및 죽목의 벌채에 대하여는 산림법의 규정에 의한다.

1. 토지의 형질변경, 죽목의 벌채ㆍ재식 또는 토석의 채취

2. 건축물 기타 공작물의 신축ㆍ개축ㆍ증축과 대통령령이 정하는 물건을 대통령령이 정하는 기간 이상 쌓아 놓는 행위

3. 대통령령이 정하는 토지분할

② 생략

③ 시장 또는 군수는 제1항의 규정에 의한 허가를 함에 있어서 해당 지역의 도시계획의 내용을 충분히 참작하여야 한다.

④～⑦ 생략

구 도시계획법(2000. 1. 28. 법률 제6243호로 개정되기 전의 것) 제14조의2(연차별 집행계획의 수립) ① 시장 또는 군수는 제2조 제1항 제1호 나목 및 다목에 관한 도시계획 중 도로ㆍ광장 기타 대통령령으로 정하는 사항에 관한 도시계획에 대하여는 제12조 제4항에 의한 도시계획의 결정고시가 있은 날로부터 2년 이내에 대통령령이 정하는 바에 따라 연차별 집행계획(이하 “집행계획”이라 한다)을 수립하여야 한다. 제11조 제1항 단서에 의하

여 건설부장관이 도시계획을 입안한 경우에는 건설부장관이 그 집행계획을 수립하여 해당 시장 또는 군수에게 송부할 수 있다.

② 제1항에 의하여 집행계획을 수립하여야 할 도시계획의 규모는 대통령령으로 정한다.

③ 시장 또는 군수는 제1항에 의하여 집행계획을 수립하였거나 건설부장관으로부터 집행계획을 송부받은 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 지체없이 이를 공고하여야 한다. 공고된 집행계획을 변경할 때에도 또한 같다. 다만, 대통령령으로 정하는 경미한 사항의 변경은 그러하지 아니하다.

④ 시장 또는 군수는 제3항에 의하여 집행계획을 공고한 경우 그 집행계획이 공고된 토지에 대하여 대통령영이 정하는 바에 따라 가설건축물의 건축을 허가할 수 있다. 이 경우 시장 또는 군수는 당해 토지에 대한 도시계획사업이 시행될 때에는 그 시행예정일 3월 전까지 무상으로 가설건축물의 철거 등 원상회복을 명하여야 한다. 다만, 원상회복의 필요가 없다고 인정될 때에는 그러하지 아니하다.

구 도시계획법 시행령(2000. 7. 1. 대통령령 제16891호로 개정되기 전의 것) 제10조의3(집행계획의 공고가 생략되는 경미한 사항의 변경) ① 생략

② 법 제14조의2제4항의 규정에 의한 가설건축물의 건축허가에 대하여는 건축법의 규정에 의한다.

구 건축법(2000. 1. 28. 법률 제6247호로 개정되기 전의 것) 제15조(가설건축물) ① 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 도시계획사업의 실시에 지장이 없다고 인정하는 경우에는 도시계획시설 또는 도시계획시설예정지에 있어서 대통령령이 정하는 기준의 범위 안에서 당해 지방자치단체의 조례로 정하는 바에 의하여 가설건축물의 건축을 허가할 수 있다.

②～④ 생략

건축법(2008. 3. 21. 법률 제8974호로 개정된 것) 제20조(가설건축물) ① 도시계획시설 또는 도시계획시설예정지에서 가설건축물을 건축하는 경우에는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제64조에 적합하여야 하고, 3층 이하로서 대통령령으로 정하는 기준의 범위에서 조례로 정하는 바에 따라 특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 한다.

② 제1항에 따른 가설건축물 외에 재해복구, 흥행, 전람회, 공사용 가설건축물 등 대통령령으로 정하는 용도의 가설건축물을 축조하려는 자는 대통령령으로 정하는 존치 기간, 설치 기준 및 절차에 따라 특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고한 후 착공하여야 한다.

③ 제1항과 제2항에 따른 가설건축물을 건축하거나 축조할 때에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 제25조, 제38조부터 제42조까지, 제44조부터 제64조까지, 제66조부터 제68조까지의 규정과 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제76조 중 일부 규정을 적용하지 아니한다.

④ 생략

구 건축법 시행령(1999. 4. 30. 대통령령 제16284호로 개정되기 전의 것) 제15조(가설건축물) ① 법 제15조 제1항의 규정에 의하여 도시계획시설 또는 도시계획시설예정지에서 건축을 허가할 수 있는 가설건축물은 다음 각 호의 기준에 적합한 것으로서 건축조례가

정하는 바에 의한다.

1.철근콘크리트조 또는 철골철근콘크리트조가 아닐 것

2.존치기간은 3년 이내일 것. 다만, 도시계획사업이 시행될 때까지 그 기간을 연장할 수 있다.

3. 3층 이하일 것

4.전기ㆍ수도ㆍ가스 등 새로운 간선공급설비의 설치를 요하지 아니할 것

5.공동주택ㆍ판매시설 등의 분양을 목적으로 건축하는 건축물이 아닐 것

6.도시계획법 제14조의2의 규정에 적합할 것

②～⑥ 생략

건축법 시행령(2008. 10. 29. 대통령령 제21098호로 개정된 것) 제15조(가설건축물) ① 법 제20조 제1항에서 “대통령령으로 정하는 기준”이란 다음 각 호의 기준을 말한다.

1. 철근콘크리트조 또는 철골철근콘크리트조가 아닐 것

2.존치기간은 3년 이내일 것. 다만, 도시계획사업이 시행될 때까지 그 기간을 연장할 수 있다.

3. 전기ㆍ수도ㆍ가스 등 새로운 간선 공급설비의 설치를 필요로 하지 아니할 것

4.공동주택ㆍ판매시설ㆍ운수시설 등으로서 분양을 목적으로 건축하는 건축물이 아닐 것

②～⑩ 생략

구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2009. 2. 6. 법률 제9442호로 개정되기 전의 것) 제64조(도시계획시설부지에서의 개발행위) ① 특별시장ㆍ광역시장ㆍ시장 또는 군수는 도시계획시설의 설치장소로 결정된 지상ㆍ수상ㆍ공중ㆍ수중 또는 지하에 대하여는 당해 도시계획시설이 아닌 건축물의 건축이나 공작물의 설치를 허가하여서는 아니된다. 다만, 대통령령이 정하는 경우에는 그러하지 아니하다.

② 특별시장ㆍ광역시장ㆍ시장 또는 군수는 도시계획시설결정의 고시일부터 2년이 경과할 때까지 당해 시설의 설치에 관한 사업이 시행되지 아니한 도시계획시설 중 제85조의 규정에 의하여 단계별집행계획이 수립되지 아니하거나 단계별집행계획에서 제1단계집행계획(단계별집행계획을 변경한 경우에는 최초의 단계별집행계획을 말한다)에 포함되지 아니한 도시계획시설의 부지에 대하여는 제1항의 규정에 불구하고 다음 각 호의 개발행위를 허가할 수 있다.

1. 가설건축물의 건축과 이에 필요한 범위 안에서의 토지의 형질변경

2. 도시계획시설의 설치에 지장이 없는 공작물의 설치와 이에 필요한 범위안에서의 토지의 형질변경

3. 건축물의 개축 또는 재축과 이에 필요한 범위안에서의 토지의 형질변경(제56조 제4항 제2호에 해당하는 경우를 제외한다)

③ 생략

④ 특별시장ㆍ광역시장ㆍ시장 또는 군수는 제3항의 규정에 의한 원상회복의 명령을 받은자가 원상회복을 하지 아니하는 때에는 「행정대집행법」에 의한 행정대집행에 의하여 원상회복을 할 수 있다.

구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2009. 2. 6. 법률 제9442호로 개정되기 전의 것) 제95조(토지 등의 수용 및 사용) ① 도시계획시설사업의 시행자는 도시계획시설사업에 필요한 다음 각 호의 물건 또는 권리를 수용 또는 사용할 수 있다.

1. 토지ㆍ건축물 또는 그 토지에 정착된 물건

2. 토지ㆍ건축물 또는 그 토지에 정착된 물건에 관한 소유권 외의 권리

② 생략

구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2009. 2. 6. 법률 제9442호로 개정되기 전의 것) 제96조(「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」의 준용) ① 제95조의 규정에 의한 수용 및 사용에 관하여는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」을 준용한다.

② 생략

구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(2011. 8. 4. 법률 제11017호로 개정되기 전의 것) 제77조(영업의 손실 등에 대한 보상) ①영업을 폐지하거나 휴업함에 따른 영업손실에 대하여는 영업이익과 시설의 이전비용 등을 참작하여 보상하여야 한다.

②～③ 생략

④ 제1항 내지 제3항의 규정에 의한 보상액의 구체적인 산정 및 평가방법과 보상기준, 제2항에 따른 실제 경작자 인정기준에 관한 사항은 국토해양부령으로 정한다.

공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙(2009. 11. 13. 국토해양부령 제180호로 개정된 것) 제45조(영업손실의 보상대상인 영업) 법 제77조 제1항에 따라 영업손실을 보상하여야 하는 영업은 다음 각 호 모두에 해당하는 영업으로 한다.

1.사업인정고시일 등 전부터 적법한 장소(무허가건축물 등, 불법형질변경토지, 그 밖에 다른 법령에서 물건을 쌓아놓는 행위가 금지되는 장소가 아닌 곳을 말한다)에서 인적ㆍ물적시설을 갖추고 계속적으로 행하고 있는 영업. 다만, 무허가건축물 등에서 임차인이 영업하는 경우에는 그 임차인이 사업인정고시일 등 1년 이전부터「부가가치세법」제5조에 따른 사업자등록을 하고 행하고 있는 영업을 말한다.

2.영업을 행함에 있어서 관계법령에 의한 허가 등을 필요로 하는 경우에는 사업인정고시일 등 전에 허가 등을 받아 그 내용대로 행하고 있는 영업

당해사건서울고등법원 2010누11230 영업손실보상청구권존재확인

가. 사건의 개요

(1) 대한민국은 1979. 4. 20. 경상남도 고시 제93호로 울산 울주군 언양읍 ○○리 112 등 토지 일대를 국도 35호선 언양시가지 도로 확장 및 교차로 개선공사(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)를 시행하기 위한 도시계획시설(도로 및 기타 시설)로 결정하였다.

(2) 별지 1 건축물 현황표 ‘건물소유자’란 기재 소유자들은 울주군수로부터 구 도시계획법(2000. 1. 28. 법률 제6243호로 개정되기 전의 것) 제14조의2 제4항, 같은 법 시행령(2000. 7. 1. 대통령령 제16891호로 개정되기 전의 것) 제10조의3 제2항, 구 건축법(2000. 1. 28. 법률 제6247호로 개정되기 전의 것) 제15조 제1항, 같은 법 시행령(1999. 4. 30. 대통령령 제16284호로 개정되기 전의 것) 제15조 제1항에 의하여 아래와 같은 허가조건이 붙은 가설건축물 허가를 받아 도시계획시설로 결정된 위 토지 지상에 가설건축물을 신축하였다. 다만, 위 건물소유자 중 이○운 등은 2006. 1. 18. 아래 허가조건 외에 ‘가설건축물의 존치기간 내라도 도로건설 등 도시계획사업 시행 시에는 공사시행일 3개월 전까지 무보상 자진철거하여야 한다.’는 허가조건이 붙은 건축허가를 받아 기존의 가설건축물을 철거한 후 새로운 가설건축물을 건축하였다(이하 위 가설건축물들을 ‘이 사건 건물’이라 한다).

〈허가조건〉

-가설건축물 존치기간 내라도 도로개설 등 도시계획사업 시행 시는 즉시 철거하여야 한다.

-임대, 분양 등 일체의 소유권 변동을 금함.

-기간 연장을 필요로 할 시 존치기간 만료 10일(또는 7일) 전에 존치기간 연장 신청할 것.

-본가설건축물로인하여발생하는모든사항은 건축주가 책임을 져야 한다.

-허가 득한 용도 이외의 용도로 사용을 금함.

-존치기간: 허가일로부터 3년

(3)이 사건 건물의 소유자들은 가설건축물에 관한 존치기간이 만료될 무렵부터 2008. 12. 31.까지(다만, 이○운 등은 기존 가설건축물 철거 전 무렵까지) 매년 울주군수에게 가설건축물 존치기간 연장허가를 신청하여 존치기간은 허가일로부터 1년, 나머지 조건은 위 (2)항 기재 조건과 거의 동일한 내용의 허가조건(1999년 이후부터는 ‘가설건축물의 존치기간 내라도 도로건설 등 도시계획사업 시행 시에는 공사시행일 3개월 전까지 무보상 자진철거하여야 한다.’라는 조건이 포함됨)이 붙은 연장허가를 받았다.

(4)그러던 중 이 사건 사업을 시행하기 위하여, 2001. 12. 27. 도시계획시설(도로 및 기타 시설)의 연차별 집행계획이 수립ㆍ공고되었고, 2008. 1. 17. 단계별 집행계획이 수립되었으며, 2008. 5. 21. 실시설계용역이 착수되었다.

(5)이 사건 건물 소유자들은 2008. 12.경 울주군수에게 가설건축물 존치기간 연장허가를 신청하였으나, 울주군수는 2008. 12. 29. 집행계획이 수립되었음을 이유로 더 이상 연장허가를 하지 아니하고, 구 ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’(2009. 2. 6. 법률 제9442호로 개정되기 전의 것) 제64조 제3항 및 건축허가조건 내지 건축물 존치 연장허가조건에 근거하여 이 사건 건물 소유자들에게 존치기간 만료에 따른 가설건축물의 자진철거를 명하였다.

(6)청구인들은 별지 1 건축물 현황표 기재와 같이 이 사건 건물을 각각 그 소유자로부터 임차하여 영업을 하여 오고 있었다. 그런데 울주군수는 2009. 3. 2. 이 사건 사업의 시행에 따른 보상계획을 공고(울주군 공고 제2009-428호)하면서 ‘이 사건 건물 철거로 인한 청구인들의 영업손실은 보상대상에 해당되지 않는다.’는 이유로 청구인들과 영업보상협의를 하지 않았다.

(7) 청구인들은 2009. 8. 21. 서울행정법원에 영업손실보상청구권존재확인 소송(2009구합34549)을 제기하였으나, 2010. 3. 12. 기각되자, 이에 불복하여 서울고등법원에 항소(2010누11230)를 제기한 후, 그 소송 계속 중 구 도시계획법(2000. 1. 28. 법률 제6243호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항 등에 대하여 위헌법률심판제청신청(2010아312)을 하였다. 그러나 2010. 11. 4. 청구인들의 항소와 제청신청이 모두 기각되자, 청구인들은 2010. 12. 9. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

청구인들은 구 도시계획법(2000. 1. 28. 법률 제6243호로 개정되기 전의 것,

이하 ‘구 도시계획법’이라 한다) 제4조 제1항, 제3항, 제14조의2 제3항, 제4항, 구 건축법(2000. 1. 28. 법률 제6247호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 건축법’이라 한다) 제15조 제1항, 구 ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’(2009. 2. 6. 법률 제9442호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국토계획법’이라 한다) 제64조 제2항, 제3항에 대하여 심판을 청구하고 있다.

그러나 청구인들은 당해 소송사건에서 영업손실보상청구권의 존재확인을 구하고 있는바, 심판을 청구한 위 조항 중 구 도시계획법 제4조 제1항, 제3항, 제14조의2 제3항, 구 건축법 제15조 제1항, 구 국토계획법 제64조 제2항은 그 규율 내용이 가설건축물의 철거 및 그에 따른 보상 여부와는 아무런 관련이 없고, 구 도시계획법 제14조의2 제4항은 구 도시계획법이 2002. 2. 4. 법률 제6655호에 의하여 2003. 1. 1.자로 폐지되어 그 효력을 상실함으로써 울주군수가 2009. 3. 2. 공고한 사업 시행에 따른 보상계획과 관련된 당해 사건에 적용되는 규정이라고 할 수 없다.

한편, 구 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’(2011. 8. 4. 법률 제11017호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공익사업법’이라 한다) 제77조 제1항은 ‘영업 폐지나 휴업에 따른 영업손실에 대하여는 영업이익과 시설의 이전비용 등을 참작하여 보상하여야 한다.’고 규정하고 있기는 하나, 구 국토계획법 제96조 제1항은 ‘국토계획법 제95조의 규정에 따른 도시계획시설사업에 필요한 토지ㆍ건축물 등의 수용 및 사용에 관하여는 국토계획법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 공익사업법을 준용한다.’고 규정하고 있으므로, 설령 구 공익사업법 제77조 제1항에서 영업의 손실에 대한 보상을 위와 같이 규정하고 있다고 하더라도 국토계획법에 이러한 보상규정에 따른 보상을 제한하고 있는 것으로 볼 수 있는 특별한 규정이 있는 경우에는 구 공익사업법 제77조 제1항에 따른 보상이 제한된다. 그런데 구 국토계획법 제64조 제3항은 도시계획시설부지 내 가설건축물 또는 공작물의 철거 등 원상회복은 가설건축물 소유자의 부담으로 하도록 규정하고 있으므로, 청구인들이 심판을 청구한 조항 중 구 국토계획법 제64조 제3항만이 구 국토계획법 제96조 제1항에서 말하는 토지ㆍ건축물 등의 수용 및 사용에 관한 특별한 규정으로서 당해 사건에 적용되어 그 위헌 여부가 문제된다고 할 것이다.

따라서 구 국토계획법 제64조 제3항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)으로 심판대상을 한정하고, 나머지 조항들은 심판대상에서 제외하기로 할 것인바, 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2009. 2. 6. 법률 제9442호로 개정되기 전의 것)

제64조(도시계획시설부지에서의 개발행위) ③ 특별시장ㆍ광역시장ㆍ시장 또는 군수는 제2항 제1호 또는 제2호의 규정에 의하여 가설건축물의 건축이나 공작물의 설치를 허가한 토지 안에서 도시계획시설사업이 시행되는 때에는 그 시행예정일 3월 전까지 가설건축물 또는 공작물의 소유자의 부담으로 당해 가설건축물 또는 공작물의 철거 등 원상회복에 필요한 조치를 명하여야 한다. 다만, 원상회복의 필요가 없다고 인정되는 경우에는 그러하지 아니하다.

[관련조항]

별지 2 기재와 같다.

2. 청구인들의 주장

청구인들은 도시계획시설부지 내 건축허가를 받은 가설건축물을 임차하여 영업을 해 오고 있었는데 이 사건 법률조항으로 인하여 영업손실에 대하여 아무런 보상을 받지 못하게 되었다. 따라서 이 사건 법률조항은 청구인들의 재산권(임차권, 영업권)을 침해하여 헌법 제23조 제1항, 제3항에 위반되고, 일반허가건축물ㆍ무허가건축물을 임차한 임차인의 영업에 대하여 보상을 해 주는 것과 달리 차별을 하고 있어 평등의 원칙에 위반된다. 또한 청구인들은 사회적ㆍ경제적 약자인 상가 임차인으로서 보호받아야 함에도 이 사건 법률조항으로 인하여 정당한 절차에 의한 보상금을 받지 못한 채 생계의 근거지를 떠날 수밖에 없게 되었으므로 이 사건 법률조항은 헌법 제12조 제1항의 적법절차원칙 및 사회국가원리에 위반될 뿐만 아니라, 거주ㆍ이전의 자유와 주거의 자유 및 직업선택의 자유를 침해하여 헌법 제14조, 제15조, 제16조에 위반된다. 나아가 이 사건 법률조항은 침해의 최소성과 법익균형성을 충족하지 못하였을 뿐만 아니라, 기본권의 본질적 내용을 침해하여 헌법 제37조 제2항에 위반된다.

3. 판 단

가. 침해되는 기본권 및 심사 방법

어떤 법률조항이 동시에 여러 헌법규정에 위반된다고 주장하는 경우에는 이를 주장하는 청구인의 의도 및 입법자의 객관적 동기 등을 참작하여 먼저 그 사안과 가장 밀접한 관계에 있는 헌법규정을 중심으로 헌법에 위반되는지 여부를 따져 보아야 한다(헌재 2003. 12. 18. 2002헌바14 등, 판례집 15-2하, 466, 474 등 참조).

이 사건의 경우 청구인들은 도시계획시설부지 내 건축허가를 받은 가설건축물을 임차하여 영업을 해 오고 있었는데 이 사건 법률조항으로 인하여 영업손실에 대하여 아무런 보상을 받지 못하게 되었으므로, 이 사건 법률조항이 청구인들의 재산권(임차권, 영업권)을 침해하고, 평등의 원칙, 적법절차원칙, 사회국가원리, 과잉금지원칙에 위반되며, 거주ㆍ이전의 자유와 주거의 자유 및 직업선택의 자유를 침해한다는 것이다. 따라서 청구인들이 주로 문제 삼고 있는 것은 영업손실에 대한 보상을 받지 못하게 된 것임을 알 수 있는바, 이는 재산권 보장 및 정당한 보상의 원칙을 규정한 헌법 제23조 제1항, 제3항과 가장 밀접한 관계가 있으므로, 이 사건 법률조항이 위와 같은 재산권을 침해하는지 여부를 중심으로 살펴보기로 한다.

나. 재산권 침해 여부

도시계획시설의 설치 장소로 결정되면, 특별시장ㆍ광역시장ㆍ시장 또는 군수는 원칙적으로 지상 또는 지하 등 그 부지에 당해 도시계획시설이 아닌 건축물의 건축이나 공작물의 설치를 허가할 수 없다(구 국토계획법 제64조 제1항 본문). 그런데 도시계획은 장기성, 종합성이 요구되므로 도시계획시설의 설치 장소로 결정된 토지의 소유자는 사업의 시행시기 및 규모를 예측할 수 없을 뿐만 아니라 장기간에 걸쳐 재산권 행사의 제한을 받게 된다.

이에 입법자는 도시계획시설부지의 경우 단계별 집행계획을 수립하여 당해 토지의 소유자에게 사업시행시기 및 규모 등을 미리 예측할 수 있도록 하고, 도시계획시설 결정의 고시일부터 2년이 지날 때까지 그 시설의 설치에 관한 사업이 시행되지 아니하면 단계별 집행계획이 수립되지 아니하거나 단계별 집행계획에서 제1단계 집행계획에 포함되지 아니한 도시계획시설부지에 대하여는 가설건축물의 건축이나 도시계획시설의 설치에 지장이 없는 공작물의 설치, 건축물의 개축 또는 재축과 각 그에 필요한 범위 안에서의 토지의 형질변경을 허가할 수 있도록 함으로써 재산권 행사의 제한을 완화하고 있다(구 국토계획법 제64조 제2항 참조). 다만, 이 사건 법률조항은 도시계획시설사업이 시행될 때에는 원상회복의 필요가 없다고 인정되는 경우가 아닌 한, 그 시행예정일 3개월 전까지 가설건축물 또는 공작물의 소유자에게 원상회복의무를 부과하고 있다.

만일, 도시계획시설부지로 예정된 토지에 건축물을 건축하여 이용하도록 하고 도시계획시설사업을 시행함에 있어 그 건축물을 수용하면서 보상을 해야 한다면, 보상을 목적으로 한 건축물의 난립이 예상되어 국가의 재정적 부담을

가중시킬 뿐만 아니라 사회경제적으로도 막대한 손실을 초래하고 궁극적으로는 도시계획시설사업에 지장을 줄 것이다.

따라서 도시계획시설사업의 실현을 보장하는 동시에 위와 같이 도시계획시설이 예정된 토지를 한시적으로라도 이용할 수 있게 하기 위해서는 도시계획시설부지 내 가설건축물을 건축하려는 소유자에게 원상회복의무를 부과할 수밖에 없으며, 이러한 원상회복의무의 부과는 도시계획시설이 예정된 토지의 한시적 이용 형태로서의 가설건축물 건축에 대한 허가의 전제조건이 되는 것이다. 이러한 가설건축물의 원상회복의무 등을 고려하여건축법령상으로도도시계획시설부지에서의 개발행위에 적합하여야 하고, 3층 이하로서 철근콘크리트조 또는 철골철근콘크리트조가 아니어야 하며, 그 존치기간은 3년 이내이고, 전기ㆍ수도ㆍ가스 등 새로운 간선 공급설비의 설치를 필요로 하지 아니할 것 등이 그 허가기준으로 되어 있다{구 건축법 제15조 제1항, 구 건축법 시행령(1999. 4. 30. 대통령령 제16284호로 개정되기 전의 것) 제15조 제1항, 건축법(2008. 3. 21. 법률 제8974호로 개정된 것) 제20조 제1항, 건축법 시행령(2008. 10. 29. 대통령령 제21098호로 개정된 것) 제15조 제1항 등 참조}.

그렇다면 이 사건 법률조항에 따른 원상회복의무는 일정한 요건의 도시계획시설부지의 소유자로 하여금 도시계획시설사업이 시행될 때까지 만이라도 한시적으로 당해 토지를 이용할 수 있도록 하기 위한 전제가 되는 것임과 동시에 도시계획시설사업의 실현을 보장하기 위한 불가피한 것으로서 그 입법목적이 정당할 뿐만 아니라 적합한 방법이라고 할 것이다.

그리고 도시계획시설부지로 결정ㆍ고시된 토지에 허가를 받아 가설건축물을 건축하고자 하는 사람은 장차 도시계획시설사업이 시행될 때에는 이러한 가설건축물을 그 허가조건에 따라 철거하는 등 원상회복하여야 한다는 사정을 알고 있을 것이므로 가설건축물의 한시적 이용 및 원상회복에 따른 경제성 기타 이해득실을 형량하여 건축 여부를 결정할 수 있다 할 것이다. 따라서 이러한 사실을 알면서도 도시계획시설부지 내에 허가를 받아 가설건축물을 건축하였다면 스스로 원상회복의무의 부담을 감수한 것이라고 볼 수 있다.

도시계획시설부지 내 가설건축물 임차인의 경우에도 마찬가지라고 할 수 있다. 즉, 이러한 가설건축물을 임차하는 사람 역시 임대차계약에 있어서의 일반적 거래관행상 장차 도시계획시설사업이 시행될 때에는 가설건축물을 원상회복하여야 한다는 사정을 알고 있을 것이므로, 가설건축물의 한시적 이용 및 그에 따른 경제성 기타 이해득실을 형량하여 임대차계약 체결 여부를 결정한 것으로

볼 수 있다. 특히 건축물 임대차계약에서의 임차인의 권능은 그 소유자의 권능에 터잡은 것으로서 임대차 기간이나 차임 등도 가설건축물에 대한 허가조건의 내용 등과 같은 특수한 사정을 기초로 하여 당사자 사이에 체결될 것으로 충분히 상정해 볼 수 있다.

따라서 도시계획시설부지로 결정된 토지에 허가를 받아 건축된 가설건축물을 임차하였다면 그 목적물을 원상회복할 의무의 부담을 스스로 감수한 것으로 볼 수 있다고 할 것이어서, 이러한 가설건축물 임차인의 영업손실에 대하여 보상하지 않는 것이 과도한 침해라거나 특별한 희생이라고 볼 수 없으므로 이 사건 법률조항이 과잉금지의 원칙에 위반되거나 재산권을 침해한 것이라고 할 수 없다.

다. 평등원칙 위반 여부

공익사업법 시행규칙 제45조 제1호는 본문에서 공익사업법 제77조 제1항에 따라 영업손실을 보상하여야 하는 영업을 무허가건축물 등이 아닌 적법한 장소에서 행하고 있는 영업이라고 규정함으로써 원칙적으로 허가 등을 받은 건축물에서의 영업손실만을 보상대상으로 하되, 그 단서에서 무허가건축물 등에서 임차인이 영업하는 경우에는 그 임차인이 사업인정고시일 등 1년 이전부터 부가가치세법에 따른 사업자등록을 하고 행하고 있는 영업도 보상대상으로 규정하고 있다. 따라서 일반허가건축물의 임차인이나 무허가건축물 중 일정한 요건을 갖춘 임차인의 영업손실에 대하여 보상을 하는 것과는 달리 이 사건 건물과 같은 가설건축물 임차인의 영업손실에 대하여 이 사건 법률조항에 의하여 보상을 하지 않는 것이 평등원칙 위반은 아닌지 문제된다.

살피건대, 일반허가건축물의 임차인이나 무허가건축물 중 일정한 요건을 갖춘 임차인의 영업손실과 달리 이 사건 건물과 같은 가설건축물 임차인의 영업손실에 대하여 보상을 하지 아니하는 것은 도시계획시설부지 내에 이미 존치기간이 한정되어 있는 가설건축물을 임차하였다면 장차 도시계획시설사업이 시행될 때 이러한 가설건축물 소유자의 원상회복의무의 이행을 따라 원상회복하여야 하는 사정을 기초로 계약을 체결하고 이를 감수한 것으로 볼 수 있는 등 차별에 합리적 이유가 있으므로 이 사건 법률조항이 평등원칙을 위반한 것이라고 할 수 없다.

라. 기타 주장에 대한 판단

청구인들은 그 밖에 이 사건 법률조항이 적법절차원칙, 사회국가원리에 위반된다거나 거주ㆍ이전의 자유와 주거의 자유 및 직업선택의 자유를 침해하여 위헌이라고 주장하고 있다.

그러나 이러한 주장은 이 사건 법률조항으로 인하여 도시계획시설부지 내 가설건축물의 임차인이 그 영업손실에 대한 보상을 받지 못하게 됨으로써 이 사건 법률조항이 위와 같은 원칙 위반이나 기본권 침해에 이르게 된다는 것이므로 결국 재산권 침해의 결과로서 주장하는 것이라고 할 수 있는데, 이 사건 법률조항으로 인하여 청구인들의 재산권이 침해되지 않는다는 점은 앞서 본 바와 같다. 또한 이 사건 법률조항이 가설건축물의 임차인에 대하여 거주ㆍ이전의 자유와 주거의 자유 및 직업선택의 자유를 직접적으로 제한하는 것은 아닐뿐더러, 설령 이러한 권리가 제한되는 측면이 있다고 하더라도 이는 법적인 것이 아니라 사실적인 것에 불과하여 이 사건 법률조항에 의하여 침해되는 기본권이라고 보기도 어렵다. 따라서 청구인들의 위와 같은 주장도 이유 없다.

4. 결 론

그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

[별지 2] 관련조항

구 도시계획법(2000. 1. 28. 법률 제6243호로 개정되기 전의 것)

제4조(행위 등의 제한) ① 도시계획구역 안에서 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 하고자 하는 자는 시장 또는 군수의 허가를 받아야 한다. 다만, 대통령령이 정하는 경미한 행위를 하고자 하는 경우와 제25조의 규정에 의하여 실시계획의 인가를 받은 경우에는 그러하지 아니하며, 제1호의 경우 산림 안에서의 재식 및 죽목의 벌채에 대하여는 산림법의 규정에 의한다.

1.토지의 형질변경, 죽목의 벌채ㆍ재식 또는 토석의 채취

2.건축물 기타 공작물의 신축ㆍ개축ㆍ증축과 대통령령이 정하는 물건을 대통령령이 정하는 기간 이상 쌓아 놓는 행위

3.대통령령이 정하는 토지분할

③ 시장 또는 군수는 제1항의 규정에 의한 허가를 함에 있어서 해당 지역의 도시계획의 내용을 충분히 참작하여야 한다.

제14조의2(연차별 집행계획의 수립) ① 시장 또는 군수는 제2조 제1항 제1호 나목 및 다목에 관한 도시계획 중 도로ㆍ광장 기타 대통령령으로 정하는 사항에 관한 도시계획에 대하여는 제12조 제4항에 의한 도시계획의 결정고시가 있은 날로부터 2년 이내에 대통령령이 정하는 바에 따라 연차별 집행계획(이하 “집행계획”이라 한다)을 수립하여야 한다. 제11조 제1항 단서에 의하여 건설부장관이 도시계획을 입안한 경우에는 건설부장관이 그 집행계획을 수립하여 해당 시장 또는 군수에게 송부할 수 있다.

② 제1항에 의하여 집행계획을 수립하여야 할 도시계획의 규모는 대통령령으로 정한다.

③ 시장 또는 군수는 제1항에 의하여 집행계획을 수립하였거나 건설부장관으로부터 집행계획을 송부 받은 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 지체 없이 이를 공고하여야 한다. 공고된 집행계획을 변경할 때에도 또한 같다. 다만, 대통령령으로 정하는 경미한 사항의 변경은 그러하지 아니하다.

④ 시장 또는 군수는 제3항에 의하여 집행계획을 공고한 경우 그 집행계획이 공고된 토지에 대하여 대통령령이 정하는 바에 따라 가설건축물의 건축을 허가할 수 있다. 이 경우 시장 또는 군수는 당해 토지에 대한 도시계획사업이 시행될 때에는 그 시행예정일 3월 전까지 무상으로 가설건축물의 철거 등 원상회복을 명하여야 한다. 다만, 원상회복의 필요가 없다고 인정될 때에는 그러하지 아니하다.

구 도시계획법 시행령(2000. 7. 1. 대통령령 제16891호로 개정되기 전의 것)

제10조의3(집행계획의 공고가 생략되는 경미한 사항의 변경) ② 법 제14조의2 제4항의 규정에 의한 가설건축물의 건축허가에 대하여는 건축법의 규정에 의한다.

구 건축법(2000. 1. 28. 법률 제6247호로 개정되기 전의 것)

제15조(가설건축물) ① 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 도시계획사업의 실시에 지장이 없다고 인정하는 경우에는 도시계획시설 또는 도시계획시설예정지에 있어서 대통령령이 정하는 기준의 범위 안에서 당해 지방자치단체의 조례로 정하는 바에 의하여 가설건축물의 건축을 허가할 수 있다.

건축법(2008. 3. 21. 법률 제8974호로 개정된 것)

제20조(가설건축물) ① 도시계획시설 또는 도시계획시설예정지에서 가설건축물을 건축하는 경우에는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제64조에 적합하여야 하고, 3층 이하로서 대통령령으로 정하는 기준의 범위에서 조례로 정하는 바에 따라 특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 한다.

② 제1항에 따른 가설건축물 외에 재해복구, 흥행, 전람회, 공사용 가설건축물 등 대통령령으로 정하는 용도의 가설건축물을 축조하려는 자는 대통령령으로 정하는 존치기간, 설치 기준 및 절차에 따라 특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고한 후 착공하여야 한다.

③ 제1항과 제2항에 따른 가설건축물을 건축하거나 축조할 때에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 제25조, 제38조부터 제42조까지, 제44조부터 제64조까지, 제66조부터 제68조까지의규정과 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제76조 중 일부 규정을 적용하지 아니한다.

구 건축법 시행령(1999. 4. 30. 대통령령 제16284호로 개정되기 전의 것)

제15조(가설건축물) ① 법 제15조 제1항의 규정에 의하여 도시계획시설 또는 도시계획시설예정지에서 건축을 허가할 수 있는 가설건축물은 다음 각 호의 기준에 적합한 것으로서 건축조례가 정하는 바에 의한다.

1.철근콘크리트조 또는 철골철근콘크리트조가 아닐 것

2.존치기간은 3년 이내일 것. 다만, 도시계획사업이 시행될 때까지 그 기간을 연장할 수 있다.

3. 3층 이하일 것

4.전기ㆍ수도ㆍ가스 등 새로운 간선공급설비의 설치를 요하지 아니할 것

5.공동주택ㆍ판매시설 등의 분양을 목적으로 건축하는 건축물이 아닐 것

6. 도시계획법 제14조의2의 규정에 적합할 것

건축법 시행령(2008. 10. 29. 대통령령 제21098호로 개정된 것)

제15조(가설건축물) ① 법 제20조 제1항에서 “대통령령으로 정하는 기준”이란 다음 각 호의 기준을 말한다.

1.철근콘크리트조 또는 철골철근콘크리트조가 아닐 것

2.존치기간은 3년 이내일 것. 다만, 도시계획사업이 시행될 때까지 그 기간을 연장할 수 있다.

3.전기ㆍ수도ㆍ가스 등 새로운 간선 공급설비의 설치를 필요로 하지 아니할 것

4.공동주택ㆍ판매시설ㆍ운수시설 등으로서 분양을 목적으로 건축하는 건축물이 아닐 것

구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2009. 2. 6. 법률 제9442호로 개정되기 전의 것)

제64조(도시계획시설부지에서의개발행위)①특별시장ㆍ광역시장ㆍ시장 또는 군수는 도시계획시설의 설치장소로 결정된 지상ㆍ수상ㆍ공중ㆍ수중 또는 지하에 대하여는 당해 도시계획시설이 아닌 건축물의 건축이나 공작물의 설치를 허가하여서는 아니된다. 다만, 대통령령이 정하는 경우에는 그러하지 아니하다.

② 특별시장ㆍ광역시장ㆍ시장 또는 군수는 도시계획시설결정의 고시일부터 2년이 경과할 때까지 당해 시설의 설치에 관한 사업이 시행되지 아니한 도시계획시설 중 제85조의 규정에 의하여 단계별 집행계획이 수립되지 아니하거나 단계별 집행계획에서 제1단계 집행계획(단계별 집행계획을 변경한 경우에는 최초의 단계별 집행계획을 말한다)에 포함되지 아니한 도시계획시설의 부지에 대하여는 제1항의 규정에 불구하고 다음 각 호의 개발행위를 허가할 수 있다.

1.가설건축물의 건축과 이에 필요한 범위 안에서의 토지의 형질변경

2.도시계획시설의 설치에 지장이 없는 공작물의 설치와 이에 필요한 범위 안에서의 토지의 형질변경

3.건축물의 개축 또는 재축과 이에 필요한 범위 안에서의 토지의 형질변경(제56조 제4항 제2호에 해당하는 경우를 제외한다)

④특별시장ㆍ광역시장ㆍ시장 또는 군수는 제3항의 규정에 의한 원상회복의 명령을 받은 자가 원상회복을 하지 아니하는 때에는 「행정대집행법」에

의한 행정대집행에 의하여 원상회복을 할 수 있다.

제95조(토지 등의 수용 및 사용) ① 도시계획시설사업의 시행자는 도시계획시설사업에 필요한 다음 각 호의 물건 또는 권리를 수용 또는 사용할 수 있다.

1. 토지ㆍ건축물 또는 그 토지에 정착된 물건

2. 토지ㆍ건축물 또는 그 토지에 정착된 물건에 관한 소유권 외의 권리

제96조(「공익사업을위한토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」의 준용) ① 제95조의 규정에 의한 수용 및 사용에 관하여는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」을 준용한다.

구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(2011. 8. 4. 법률 제11017호로 개정되기 전의 것)

제77조(영업의 손실 등에 대한 보상) ① 영업을 폐지하거나 휴업함에 따른 영업손실에 대하여는 영업이익과 시설의 이전비용 등을 참작하여 보상하여야 한다.

④제1항 내지 제3항의 규정에 의한 보상액의 구체적인 산정 및 평가방법과 보상기준, 제2항에 따른 실제 경작자 인정기준에 관한 사항은 국토해양부령으로 정한다.

공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙(2009. 11. 13. 국토해양부령 제180호로 개정된 것)

제45조(영업손실의 보상대상인 영업) 법 제77조 제1항에 따라 영업손실을 보상하여야 하는 영업은 다음 각 호 모두에 해당하는 영업으로 한다.

1.사업인정고시일 등 전부터 적법한 장소(무허가건축물 등, 불법형질변경토지, 그 밖에 다른 법령에서 물건을 쌓아놓는 행위가 금지되는 장소가 아닌 곳을 말한다)에서 인적ㆍ물적시설을 갖추고 계속적으로 행하고 있는 영업. 다만, 무허가건축물 등에서 임차인이 영업하는 경우에는 그 임차인이 사업인정고시일 등 1년 이전부터「부가가치세법」제5조에 따른 사업자등록을 하고 행하고 있는 영업을 말한다.

2.영업을 행함에 있어서 관계법령에 의한 허가 등을 필요로 하는 경우에는 사업인정고시일 등 전에 허가 등을 받아 그 내용대로 행하고 있는 영업