나. 행정청의 부작위에 대한 작위의무의 이행이나 확인을 구하는 행정소송이 허용되는지 여부(소극)

나. 행정심판법 제4조 제3호 가 의무이행심판청구를 인정하고 있고 항고소송의 제1심 관할법원이 행정청의 소재지를 관할하는 고등법원으로 되어 있다고 하더라도, 행정소송법상 행정청의 부작위에 대하여는 부작위위법확인소송만 인정되고 작위의무의 이행이나 확인을 구하는 행정소송은 허용될 수 없다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

관계증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원고가 피고 부천시장에 대하여 이 사건 소를 제기함에 있어서 적법한 행정심판을 제기하였음을 인정할만한 증거가 없다고 본 원심판결에, 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이나 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.

2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단.

가. 원심은, 피고 대한주택공사(이 뒤에는 “피고 공사”라고 약칭한다)의 이주대책대상자 제외처분의 취소를 구하는 소가 적법한 것인지의 여부에 대하여 판단하기를, 위 처분의 취소의 소는 행정소송의 대상이 될 수 없는 행위를 대상으로 하였거나 행정소송의 피고로 될 수 없는 자를 상대로 한 것이어서 부적법 하다 할 것이고, 설령 위 처분을 행정소송의 대상이 되는 처분으로 본다 할지라도 원고는 위 처분에 대해 행정심판법상의 적법한 행정심판기간인 처분이 있음을 안 날로부터 60일, 처분이 있은 날로부터 180일을 경과하여 행정심판을 제기하였음이 명백하여 그 행정심판은 부적법 하다 할 것이므로, 위 취소소송은 이점에서도 부적법함을 면치 못할 것이라고 판단하였다.

나. 행정심판법 제18조 제7항 에 부작위에 대한 의무이행심판청구에는 심판청구기간에 관한 같은 조 제1항 내지 제6항 의 규정을 적용하지 아니한다고 규정되어 있음은 소론과 같지만, 위 법조항 소정의 부작위에 대한 의무이행심판청구에 소론과 같이 거부처분에 대한 의무이행심판청구도 포함된다고 볼 수는 없는 것이므로 , 원고가 피고 공사의 이 사건 이주대책대상자 제외처분의 취소를 구하는 소를 제기함에 있어서 적법한 행정심판을 거치지 아니한 것이라 고본 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 된다.

다. 그렇다면 피고 공사의 이 사건 이주대책대상자 제외처분이 항고소송의 대상이 되지 아니한다고 본 원심판결에 소론과 같이 행정처분에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하더라도, 원심이 피고 공사의 이 사건 이주대책대상자제외처분의 취소를 구하는 소를 부적법한 것으로 보아 각하한 결론은 결국 정당한 것이라고 볼 수 밖에 없으므로, 논지는 모두 이유가 없음에 귀착된다.

3. 같은 상고이유 제3점에 대한 판단.

우리 행정소송법이 행정청의 부작위에 대하여 부작위위법확인소송만 인정하고 있을 뿐 작위의무이행소송이나 작위의무확인소송은 인정하지 않고 있는바, 소론과 같이 행정심판법 제4조 제3호 가 의무이행심판청구를 인정하고 있고 항고소송의 제1심 관할법원이 피고의 소재지를 관할하는 고등법원으로 되어 있다고 하더라도, 그렇다고 하여 행정청의 부작위에 대한 작위의무의 이행이나 확인을 구하는 행정소송이 허용될 수는 없는 것이므로 ( 당원 1989.1.24. 선고 88누3116 판결 ; 1989.9.12. 선고 87누868 판결 ; 1990.11.23. 선고 90누3553 판결 1992.2.11.선고 91누4126 판결 등 참조), 이와 취지를 같이한 원심판결을 비난하는 논지도 이유가 없다.

4. 같은 상고이유 제4점에 대한 판단.

소론은 모두 본안에 관한 것이어서, 이 사건 소가 모두 부적합한 것이라는 이유로 소를 각하한 원심판결에 대한 상고이유로 될 수 없는 것이므로, 논지도 받아들일 것이 못된다.

5. 그러므로 원고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.