그렇다면 일반분양용 토지에 대하여 제청신청인의 새로운 취득행위가 존재하는 것인지, 만약 새로운 취득행위가 있다면 여기에 대한 취득세 부과가 가능한지 여부 등에 의하여 이 사건 과세처분의 적법성 여부가 결정될 것이고, 이는 모두 취득세에 관한 지방세법상의 일반조항의 해석에 의하여 해결될 문제로 보이므로, 신탁취득에 관하여 적용되는 이 사건 법률조항은 재판의 전제성이 없고, 따라서 이 사건 위헌제청은 부적법하다.

1.신탁(신탁법에 의한 신탁으로서 신탁등기가 병행되는 것에 한한다)으로 인한 신탁재산의 취득으로서 다음 각 목의 1에 해당하는 취득. 다만, 주택건설촉진법 제44조의 규정에 의한 주택조합과 조합원간의 신탁재산 취득을 제외한다.

가. 위탁자로부터 수탁자에게 신탁재산을 이전하는 경우의 취득

나.신탁의 종료 또는 해지로 인하여 수탁자로부터 위탁자에게 신탁재산을 이전하는 경우의 취득

다. 수탁자의 경질로 인하여 신수탁자에게 신탁재산을 이전하는 경우의 취득

2.～5. 생략

② 생략

지방세법(2002. 2. 4. 법률 제6656호로 개정되고 2003. 7. 29. 법률 제6956호로 개정되기 전의 것) 제104조(정의) 취득세에서 사용하는 용어의 의의는 다음 각 호와 같다.

1.～7의4. 생략

8.취득：매매, 교환, 상속, 증여, 기부, 법인에 대한 현물출자, 건축, 개수, 공유수면의 매립, 간척에 의한 토지의 조성등과 기타 이와 유사한 취득으로서 원시취득, 승계취득 또는 유상무상을 불문한 일체의 취득을 말한다.

9.～11. 생략

지방세법(2002. 2. 4. 법률 제6656호로 개정되고 2003. 7. 29. 법률 제6956호로 개정되기 전의 것) 제105조(납세의무자 등) ①～⑨ 생략

⑩주택건설촉진법 제44조의 규정에 의한 주택조합이 당해 조합원용으로 취득하는 조합주택용 부동산(공동주택과 부대·복리시설 및 그 부속토지를 말한다)은 그 조합원이 취득한 것으로 본다.

헌재 2000. 6. 29. 99헌바66 , 판례집 12-1, 848, 863

제청신청인　○○재건축조합

대표자 조합장　남○우

대리인　법무법인 남산

담당변호사　임동진 외 2인

당 해 사건　서울행정법원 2003구합10220 취득세부과처분취소

가.제청신청인은 서울시 은평구 ○○동 173의2 외 4필지 합계 3,867.80㎡ 지상에 건립된 연립주택의 재건축을 목적으로 1995. 11. 3.에 설립된 구 주택건설촉진법(2002. 12. 30. 법률 제6852호 도시및주거환경정비법으로 전문 개정되기 전의 것) 제44조가 정한 주택조합이다.

나.제청신청인은 1997. 11. 4. 조합원들로부터 위 토지를 신탁받아 등기를 마친 후, 위 토지상에 연면적 20,159.87㎡의 아파트 및 상가를 재건축하여, 2001. 9. 7. 사용승인을 받았다. 그 후 제청신청인은 2001. 11. 6.경 위 토지에 대하여 대지권등기를 함과 동시에 조합원용 아파트 48채에 대하여는 각 조합원 명의의 소유권보존등기를, 일반에게 분양된 나머지 아파트 74채 및 상가건축물에 대하여는 조합 명의의 소유권보전등기와 각 수분양자 앞으로의 소유권이전등기를 각 경료하였다.

다.서울특별시 은평구청장은, 제청신청인이 신탁받은 토지 중 재건축 후 각 조합원 앞으로 소유권이전등기가 경료되어 반환된 토지부분을 제외한 나머지 부분[즉, 일반분양용 건축물의 대지권의 목적이 된 2,531.236㎡(이하 ‘일반분양용 토지’라 한다)]에 대하여 제청신청인에게 취득세 납부의무가 있다고 보고, 2002. 7. 9. 취득세 64,516,230원(가산세 포함)과 농어촌특별세 3,398,180원을 부과하였다(이하 ‘이 사건 과세처분’이라 한다).

라.제청신청인은 당해 사건으로 위 과세처분의 취소를 구하는 소를 제기하였는데, 제청법원은 2003. 9. 29. 주택조합과 조합원간의 신탁재산 취득을 비과세대상에서 제외한 지방세법 제110조 제1호 단서 규정(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 헌법상 평등원칙에 위배된다고 의심할 만한 상당한 이유가 있다고 판단하고 위헌법률심판제청을 하였다.

2. 적법요건에 대한 판단

가. 위헌제청법률조항

제청법원이 위헌법률심판제청을 한 법률조항의 내용은 다음과 같다.

지방세법 제110조(형식적인 소유권의 취득 등에 대한 비과세) 다음 각 호의 1에 해당하는 것에 대하여는 취득세를 부과하지 아니한다.

1.신탁(신탁법에 의한 신탁으로서 신탁등기가 병행되는 것에 한한다)으로 인한 신탁재산의 취득으로서 다음 각 목의 1에 해당하는 취득. 다만, 주택건설촉진법 제44조의 규정에 의한 주택조합과 조합원간의 신탁재산 취득을 제외한다.

가.위탁자로부터 수탁자에게 신탁재산을 이전하는 경우의 취득

나.신탁의 종료 또는 해지로 인하여 수탁자로부터 위탁자에게 신탁재산을 이전하는 경우의 취득

다.수탁자의 경질로 인하여 신수탁자에게 신탁재산을 이전하는 경우의 취득

나. 재판의 전제성 유무

(1)법률에 대한 위헌제청이 적법하기 위해서는 법원에 계속 중인 구체적인 사건에 적용할 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제로 되어야 한다. 여기서 재판의 전제성이란, 첫째 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있었거나 계속중이어야 하고, 둘째 위헌 여부가 문제되는 법률이 당해소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 셋째 그 법률이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 소송사건을 담당한 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우를 말한다(헌재 1993. 5. 13. 92헌가10 등, 판례집 5-1, 226, 238; 2000. 6. 29. 99헌바66 등, 판례집 12-1, 848, 863).

(2)당해 사건에서 제청신청인은 이 사건 과세처분이 제청신청인의 1997. 11. 4.자 신탁등기로 인한 일반분양용 토지의 취득을 과세대상으로 삼아 이루어진 것이라고 보고 그 취소를 구하는 소를 제기하였다. 그리고 제청법원도 과세대상에 관하여 제청신청인과 같은 견해를 취하면서 위 1997. 11. 4.자 신탁에 의한 제청신청인의 취득은 구 지방세법(1997. 8. 30. 법률 제5406호로 개정되기 전의 것) 하에서는 비과세대상이었으나 이 사건 법률조항으로 인하여 비과세대상에서 제외되었는바, 이는 다른 형태의 신탁에 의한 취득의 경우와 비교하여 평등원칙에 위배된다고 판단하였다.

그런데 기록에 의하면, 처분청인 은평구청장은 재건축사업이 종료될 무렵에 이루어진 제청신청인의 일반분양용 토지의 취득을 이 사건 과세처분의 대상으로 내세우고 있다. 즉 이 사건 과세처분의 대상은 ‘1997. 11. 4.자 신탁에 의한 토지취득’이 아니고 재건축 후 신탁이 종료되면서 조합원용 토지가 조합

원에게 반환되고 나머지 ‘일반분양용 토지에 대한 제청신청인 명의의 대지권 등기를 함으로써 이루어진 별도의 새로운 취득’이라는 것이다. 그리고 취득세조사서의 기재에 의하면, 이 사건 과세처분은 일반분양용 토지가 확정된 이후인 2001. 10. 20.자 제청신청인의 일반분양용 토지취득에 대한 과세라고 표시되어 있다.

살피건대, 취소소송에 있어서 취소의 대상이 되는 처분의 기초적 사유는 특별한 사정이 없는 한 처분청의 주장 및 이를 뒷받침하는 자료에 의하여 결정된다고 할 것인데, 당해 사건에서 은평구청장이 제청신청인의 일반분양용 토지에 대한 별도의 취득행위를 과세대상으로 파악하여 이 사건 과세처분을 하였다고 주장하고 있고, 취득세조사서의 기재도 이와 배치되지 않으며, 달리 이 사건 과세처분이 ‘1997. 11. 4.자 토지신탁’을 대상으로 한 것이라고 볼 만한 자료가 없는 이상 이 사건 과세처분은 일반분양용 토지의 새로운 취득에 관한 것이라고 봄이 타당하다.

그렇다면 일반분양용 토지에 대하여 신탁과 무관한 제청신청인의 새로운 취득행위가 존재하는 것인지, 만약 새로운 취득행위가 있다면 여기에 대한 취득세 부과가 가능한지 여부 등에 의하여 이 사건 과세처분의 적법성 여부가 결정될 것이고, 이는 모두 취득세에 관한 지방세법상의 일반조항의 해석에 의하여 해결될 문제로 보인다.

(3)따라서 달리 이 사건 과세대상을 신탁에 의한 취득이라고 볼 만한 특별한 사정이 없는

한 이 사건 법률조항은 당해 사건의 재판에 적용되는 법률조항이라고 할 수 없다.

3. 결　론

그렇다면, 이 사건 위헌법률제청신청은 재판의 전제성이 없어 부적법하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.