2. 법정형(法定刑)을 규정한 법률조항이 입법재량권(立法裁量權)을 남용하였거나 그 한계를 일탈한 것인지 여부에 대한 판단기준

3. 모든 음반(音盤) 등의 필요적(必要的) 몰수(沒收)를 규정한 음반(音盤)및비디오물(物)에관한법률(法律) 제25조 제2항이 헌법(憲法)에 위반되는지 여부

범죄의 실태와 죄질 및 보호법익 그리고 범죄예방효과 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 할 국가의 입법정책(立法政策)에 관한 사항으로서 광범위한 입법재량(立法裁量) 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다. 따라서 어떤 범죄에 대하여 타형에 부가하여 과하는 형의 일종인 몰수형(沒收刑)을 규정할 것인지 여부와 이를 임의적(任意的)으로 할 것인지 또는 필요적(必要的)인 것으로 할 것인지의 여부도 입법자가 위와 같은 여러 가지 사정을 종합적으로 고려하여 결정하여야 할 국가의 입법정책(立法政策)에 관한 사항이다.

2. 법정형(法定刑)의 설정이 입법정책(立法政策)에 속한 사항이라 하더라도 어느 범죄에 대한 법정형(法定刑)이 그 범죄의 실태와 죄질의 경중, 이에 대한 행위자의

책임, 처벌규정의 보호법익 및 형벌의 범죄예방효과 등에 비추어 지나치게 가혹한 것이어서 전체 형벌체계상 현저히 균형을 잃음으로써 다른 범죄자와의 관계에 있어서 헌법상(憲法上) 평등의 원리에 반하게 된다거나, 그러한 유형의 범죄에 대한 형벌 본래의 기능과 목적을 달성함에 있어 필요한 정도를 현저히 일탈함으로써 헌법(憲法) 제37조 제2항의 과잉입법금지원칙(過剩立法禁止原則)에 반하는 등 입법재량권(立法裁量權)이 헌법규정(憲法規定)이나 헌법상(憲法上)의 제 원리에 반하여 자의적으로 행사된 것으로 평가되는 경우에는 이와 같은 법정형(法定刑)을 규정한 법률조항은 입법재량권(立法裁量權)을 남용하였거나 그 한계를 일탈한 것으로서 헌법(憲法)에 반한다고 보아야 한다.

3. 음반(音盤)및비디오물(物)에관한법률(法律) 제16조·제17조에 의한 공연윤리위원회(公演倫理委員會)의 심의절차 및 심의기준, 형사재판에서 음반(音盤) 등 판매업자 등에게 필요적인 몰수형을 선고하게 되면 주형인 벌금액보다 부가형인 몰수(沒收)의 가액이 훨씬 많은 결과가 발생할 수 있는 점, 풍속영업(風俗營業)의규제(規制)에관한법률(法律) 제10조 제1항은 풍속영업(風俗營業)을 영위하는 장소에서 음란한 음반(音盤)·비디오물 기타 물건의 반포·판매·대여 등의 행위를 할 경우 이 법 제25조 제1항의 법정형(法定刑)보다 중한 3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처하도록 규정하면서 필요적(必要的) 몰수규정(沒收規定)을 두지 아니하고 있는 점, 필요적(必要的) 몰수규정(沒收規定)을 두지 않는다고 하여 위 법률조항이 보호하고자 하는 이 법 제6조 제1항의 등록제가 무너지는 결과를 가져온다고 하기 어려울 뿐 아니라, 위 법의 입법목적을 달성하는 데 커다란 지장이 초래된다고 볼 수도 없는 점을 종합하면, 무등록 음반판매업자(音盤販賣業者) 등이 소유 또는 점유하는 모든 음반(音盤) 등을 그것이 적법한 것인지 여부를 묻지 아니하고 필요적(必要的)으로 몰수(沒收)하도록 규정한 음반(音盤)및비디오물(物)에관한법률(法律) 제25조 제2항은 지나치게 가혹한 형벌을 규정함으로써 형벌체계상 균형을 잃고 형벌 본래의 기능과 목적을 달성함에 있어 필요한 정도를 현저히 일탈하여 헌법(憲法) 제37조 제2항의 과잉입법금지원칙(過剩立法禁止原則)에 반하는 규정으로 결국 입법재량권(立法裁量權)이 자의적으로 행사된 법률조항으로서 헌법(憲法)에 위반된다.

제청법원 : 서울형사지방법원

당해사건 : 서울형사지방법원 93노2060

음반및비디오물에관한법률위반

② 제1항의 규정(規定)에 해당하는 자(者)가 소유(所有) 또는 점유(占有)하는 음반(音盤) 또는 비디오물(物)은 이를 몰수(沒收)하고 몰수(沒收)가 불가능한 때에는 그 가액(價額)을 추징(追徵)한다.

가. 사건의 개요

비디오물 등의 판매업자인 최○찬은 1991.2.경부터 1993.1.25.까지 사이에 판매업자 등록을 하지 아니하고 예인사라는 상호로 공연윤리위원회의 심의를 받지 아니한 비디오물인 레이저디스크와 심의를 받은 레이저디스크 및 컴팩트디스크를 판매함으로써 음반및비디오물에관한법률(이하 "이 법"이라고 한다) 제25조 제1항, 제6조

제1항을 위반한 사실로 기소되어 서울형사지방법원에서 징역 1년, 집행유예 2년의 형과 함께 이 법 제25조 제2항에 의하여 압수된 레이저디스크 158매와 컴팩트디스크 3,508매의 몰수형을 선고받고 이에 불복, 항소하여 그 사건(93노2060)이 서울형사지방법원 항소부에 계속중 이 법 제25조 제2항에 대한 위헌여부심판의 제청신청(93초2765)을 하였고, 위 법원은 이를 받아들여 1994.2.14. 헌법재판소법 제41조 제1항의 규정에 따라 위 법률조항에 대한 위헌 여부의 심판을 제청하였다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판대상은 이 법 제25조 제2항(이하 "이 사건 법률조항"이라고 한다)의 위헌 여부이다. 이 사건 법률조항과 관련조항의 내용은 다음과 같다.

음반및비디오물에관한법률

제6조(판매업자의 등록) ① 음반판매업자·비디오물판매업자 또는 비디오물대여업자가

되고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여서울특별시장·직할시장 또는 도지사에게 등록하여야 한다.

제25조(벌칙) ① 제6조 제1항의 규정에 의하여 등록을 하지 아니하고 음반 또는 비디오물을 판매·배포 또는 대여한 자는 2년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.

② 제1항의 규정에 해당하는 자가 소유 또는 점유하는 음반 또는 비디오물은 이를 몰수하고 몰수가 불가능한 때에는 그 가액을 추징한다.

2. 제청법원의 제청결정이유와 관계인의 의견 요지

가. 제청결정이유의 요지

이 사건 법률조항은 이 법 제6조 제1항에 의하여 등록하지 아니한 음반판매업자·비디오물판매업자 또는 비디오물대여업자(이하 "무등록 음반판매업자 등"이라고만 한다)라는 구성요건만 충족되면 그 자가 소유, 점유하는 음반 또는 비디오물(이하 "음반 등"이라고만 한다)은 그 적법성 여부를 불문하고 필요적으로 이를 몰수하거나 그 가액을 추징하도록 하는 규정으로 해석된다.

그러나 이 법의 입법목적이 건전한 음반 등을 통하여 국민의 문화생활과 정서생활에 기여하고, 각종 불법 음반 등으로 인하여 청소년 선도에 악영향을 초래하는 것을 방지하는 데 있는 점, 이 법 제16조 제1항이 음반 등을 제작하는 등의 경우에 공연윤리위원회의 심의를 받도록 하고 있는 점 및 이 법 제21조가 이 법에 위반하여 제작, 수입, 복제된 부적법한 음반 등을 판매·배포 또는 대여(이하 "판매"라고만 한다)하는 경우에는 등록청은 관계공무원으로 하여금 이를 수거하여 폐기하는 등의 조치를 취할 수 있도록 규정하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 무등록 음반판매업자 등이 음반 등을 판매한 경우라 하더라도 그 자가 소유, 점유하고 있는 음반 등 중 불법적인 음반 등을 몰수, 추징함으로써 이 법의 입법목적은 달성된다고 판단되므로 적법한 음반 등까지 필요적으로 몰수, 추징하도록 규정한 이 사건 법률조항은 과잉입법으로서 헌법 제12조 제1항의 죄형법정주의에서 파생되는 과잉입법금지원칙(적정성보장원칙)에 위반되는 조항이라고 해석될 여지가 있다.

나. 문화체육부장관과 검찰총장의 의견

몰수, 추징형은 그 대상이 범죄행위와 관련되어 있음을 이유로

하여 부과되는 부가형으로 몰수 대상 자체가 독자적으로 위법성을 가지는 것을 전제로 하지 아니하므로, 무등록 음반판매업자 등이 판매하는 것이 적법하게 제작된 음반 등이라 하더라도 그 판매행위는 위법한 것이므로 이를 몰수, 추징의 대상으로 할 수 있다. 또한 몰수, 추징형은 범죄 행위자로부터 범죄에 제공된 물건의 소유를 박탈함으로써 장래에 향하여 그 범죄로부터 사회를 방위하려는 소위 대물적 보안처분의 성격을 갖고 있으므로 무등록 음반판매업자가 판매한 음반 등이 적법하게 제작된 것이라 하여 몰수, 추징의 대상으로 하지 않는다면 위 무등록 음반판매업자 등의 반복되는 위법행위를 막을 수 없다. 따라서 이 사건 법률조항은 이 법의 입법취지를 달성하기 위한 불가결한 규정으로서 국민의 재산권을 과도하게 침해하는 규정이라고 할 수 없다.

3. 판단

가. 이 사건 법률조항의 입법목적과 형벌에 의한 재산권 침해의 한계

(1) 이 사건 법률조항은 이 법 제6조 제1항에 의하여 무등록 음반판매업자 등에 해당하기만 하면 그가 소유 또는 점유하는 음반 등을 그것이 적법하게 제작된 것인지 여부를 불문하고 필요적으로 이를 몰수하거나 그 가액을 추징하도록 하고 있어 무등록 음반판매업자 등이나 제3자가 음반 등에 대하여 가지는 소유권 등 재산권을 침해하는 것이라 할 수 있다.

이 법이 위와 같이 국민의 재산권을 침해하는 규정을 두게 된 취지는, 음반 등의 질적 향상을 도모하고 음반·비디오산업의 건전한 육성·발전을 촉진함으로써 국민의 문화생활 및 정서생활에 이바

지한다고 하는 이 법의 목적(제1조)을 달성하기 위하여는 공연윤리위원회에 의한 심의를 받지 아니한 것을 비롯하여 이 법 제21조에서 열거하고 있는 부적법한 음반 등의 유통을 저지하는 등 건전한 유통질서를 확립하고 유해한 음반 등으로부터 청소년들을 보호하여야 하므로 이를 위하여 음반판매업자 등에게 등록을 하도록 하여 이를 감독할 필요가 있고, 이와 같은 등록제도의 실효성을 확보하기 위하여는 등록을 하지 아니하고 음반 등을 판매한 자를 2년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처하는 외에 그가 소유 또는 점유하는 음반 등을 몰수하거나 몰수가 불가능한 때에는 그 가액을 추징하는 것이 필요하다는 데 있다.

(2) 어떤 행위를 범죄로 규정하고 이를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제는 원칙적으로 입법자가 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황과 국민 일반의 가치관 내지 법감정, 범죄의 실태와 죄질 및 보호법익 그리고 범죄예방효과 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 할 국가의 입법정책에 관한 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다(헌법재판소 1995.4.20. 선고, 91헌바11 결정 참조). 몰수는 타형에 부가하여 과하는 형의 일종이다(형법 제41조, 제48조, 제49조 참조). 따라서 어떤 범죄에 대하여 몰수형을 규정할 것인지 여부와 이를 임의적으로 할 것인지 또는 필요적인 것으로 할 것인지의 여부도 입법자가 위와 같은 여러 가지 사정을 종합적으로 고려하여 결정하여야 할 국가의 입법정책에 관한 사항이다.

(3) 그러나 어느 범죄에 대한 법정형이 그 범죄의 실태와 죄질의 경중, 이에 대한 행위자의 책임, 처벌규정의 보호법익 및 형벌의

범죄예방효과 등에 비추어 지나치게 가혹한 것이어서 전체 형벌체계상 현저히 균형을 잃음으로써 다른 범죄자와의 관계에 있어서 헌법상 평등의 원리에 반하게 된다거나, 그러한 유형의 범죄에 대한 형벌 본래의 기능과 목적을 달성함에 있어 필요한 정도를 현저히 일탈함으로써 헌법 제37조 제2항의 과잉입법금지원칙에 반하는 등 입법재량권이 헌법규정이나 헌법상의 제 원리에 반하여 자의적으로 행사된 것으로 평가되는 경우에는 이와 같은 법정형을 규정한 법률조항은 입법재량권을 남용하였거나 그 한계를 일탈한 것으로서 헌법에 반한다고

보아야 할 것이다.

나. 이 사건 법률조항의 위헌성

(1) 위에서 본 바와 같이 이 사건 법률조항은 이 법 제6조 제1항에 의하여 무등록 음반판매업자 등에 해당하기만 하면 그가 소유 또는 점유하는 음반 등을 그것이 적법하게 제작된 것인지 여부를 불문하고 필요적으로 이를 몰수하거나 그 가액을 추징하도록 하고 있다.

그런데 이 법 제16조·제17조에 의하면 공연윤리위원회는 음반 등을 심의함에 있어서 헌법의 민주적 기본질서에 위배되거나 국가의 권위 또는 이익을 손상할 우려가 있는 내용 또는 미풍양속을 해치거나 사회질서를 문란하게 하고 연소자의 건전한 덕성함양을 해치거나 사행심 또는 성적 충동을 유발하거나 폭악성·잔인성 기타 범죄행위를 조장할 우려가 있는 내용이 있는가를 심의하여 그와 같은 내용이 있을 경우에는 삭제하거나 연소자가 시청할 수 없음을 결정하도록 규정하고 있으므로 무등록 음반판매업자 등의 심의를 받은 적법한 음반 등의 판매행위와 심의를 받지 아니한 부적법한

음반 등의 판매행위는 그 죄질이나 위법성에 있어서 현저한 차이가 있고, 무등록 음반판매업자 등이 반드시 부적법한 음반 등의 판매행위만을 하는 것도 아니다.

그리고 이 사건 범죄행위에 대한 법정형은 2년의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금으로서 중하지 아니하고 실제 형사재판에서도 범죄의 정상이 현저하게 나쁘지 아니하면 벌금 등 가벼운 형이 선고되고 있는 실정이다. 또한 음반 등의 판매업자는 그 상당수가 영세한 상인들로서, 그 중에서도 특히 무등록업자들은 그가 소유한 음반 등이 전체 재산의 대부분을 차지하는 경우가 많다. 따라서 이들 영세한 무등록업자들이 이 사건 범죄행위에 대하여 벌금형을 선고받는 경우 이 사건 법률조항에 의하여 그가 소유 또는 점유하는 음반 등을 필요적으로 전부 몰수당하게 되면 통상 주형인 벌금액보다 부가형인 몰수의 가액이 훨씬 많은 결과가 발생하게 되는데 이러한 결과는 형사정책상 바람직하지 아니함은 물론, 입법자가 이 법 제25조 제1항에 주형을 규정하면서 평가한 이 사건 범죄행위의 죄질이나 그 행위자의 책임에 비하여 과도하게 국민의 재산권을 침해하는 것이라고 할 것이다.

더욱이 풍속영업의규제에관한법률 제10조 제1항은 풍속영업을 영위하는 장소에서 음란한 음반·비디오물 기타 물건의 반포·판매·대여 등의 행위를 할 경우 이 법 제25조 제1항의 법정형보다 중한 3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처하도록 규정하면서 필요적 몰수규정을 두지 아니하고 형법 제48조에 의하여 임의적으로 몰수할 수 있도록 규정하고 있음에도 불구하고 이 사건 법률조항이 무등록 음반판매업자 등이 소유, 점유하는 음반 등을

그것이 음란물이나 적법하게 제작된 것인지의 여부와는 관계없이 필요적으로 몰수하도록 규정한 것은 위법성이 더 큰 것은 임의적 몰수의 대상이 되도록 하고 위법성이 더 작은 것은 필요적 몰수의 대상이 되게 함으로써 형벌체계상 균형을 잃은 것이라고 하지 않을 수 없다.

또한 이 법은, 부적법한 음반 등을 판매하는 경우에는 이 법 제21조에 의하여 등록청은 관계공무원으로 하여금 이를 수거하여 폐기하게 하거나 판매의 금지를 명하거나 당해 업소의 영업이 위법한 것임을 알리는 게시물을 부착하게 하거나 당해 음반 등이나 당해 영업을 위하여 필요불가결한 기기 또는 시설물에 봉인 기타 필요한 처분을 하게 할 수 있고, 이와는 달리 사회적 위험성이 현저히 작은 적법한 음반 등을 판매하는 경우라도 등록을 하지 아니하고 하는 때에는 이 법 제25조 제1항 소정의 주형으로 이를 처벌함으로써 그와 같은 범죄행위의 반복을 예방할 수 있음은 물론(이 법 제6조는 제2항, 제4조는 이 법에 위반하여 벌금 이상의 형의 선고를 받고 그 형의 집행이 종료되거나 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 1년이 경과되지 아니한 자와 이 법에 위반하여 형의 집행유예의 선고를 받고 그 집행유예기간 중에 있는 자 등은 음반판매업자 등이 될 수 없도록 규정하고 있다), 형법의 임의적 몰수 규정에 따라 법관이 이 법의 입법목적과 구체적 범죄의 여러 가지 정상을 적절히 고려하여 합리적인 재량으로 몰수 여부를 결정할 수 있는 것이므로, 이 사건 법률조항과 같은 필요적 몰수 규정을 두지 않는다고 하여 곧바로 이 사건 범죄행위의 반복을 막을 수 없어 이 사건 법률조항이 보호하고자 하는 이 법 제6조 제1항의 등록제가 무너지는 결과를 가져온다고 하기 어려울 뿐 아

니라, 건전한 유통질서를 확립하고 유해한 음반 등으로부터 청소년들을 보호함으로써 국민의 문화생활 및 정서생활에 이바지한다고 하는 이 법의 입법목적을 달성하는 데 커다란 지장이 초래된다고 볼 수도 없다.

가사 부적법한 음반 등은 그 사회적 위험성이 매우 커서 이 법 제21조에 의한 조치를 할 수 있도록 규정한 것만으로는 부족하여 필요적 몰수의 필요성이 있다고 하더라도, 이 사건 법률조항은, 그보다 사회적 위험성이 현저히 작은 적법한 음반 등에 대하여서까지 획일적으로 필요적 몰수를 규정함으로써 국민의 기본권의 제한은 그 입법목적을 달성함에 필요한 최소한도에 그쳐야 한다는 헌법 제37조 제2항의 정신에 위배되는 규정이라고 하지 않을 수 없다.

(2) 위에서 지적한 여러가지 사정을 종합하면, 무등록 음반판매업자 등이 소유 또는 점유하는 모든 음반 등을 필요적으로 몰수하도록 규정한 이 사건 법률조항은 지나치게 가혹한 형벌을 규정함으로써 형벌체계상 균형을 잃고 형벌 본래의 기능과 목적을 달성함에 있어 필요한 정도를 현저히 일탈하여 결국 입법재량권이 자의적으로 행사된 경우에 해당한다고 볼 것이다.

따라서 이 사건 법률조항은 국민의 재산권등 기본권의 제한은 그 입법목적을 달성함에 필요한 최소한도에 그쳐야 한다는 헌법 제37조 제2항의 과잉입법금지원칙에 반한다고 판단된다.

4. 결론

이상의 이유로 이 사건 법률조항은 헌법에 위반된다고 선언하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

1995. 11. 30.

재판관 김진우

재판관 김문희

재판관 황도연

재판관 이재화

재판관 조승형

재판관 정경식

주 심 재판관 고중석

재판관 신창언