아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음),아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등추행),아동·청소년의성보호에관한법률위반(준강제추행),아동·청소년의성보호에관한법률위반(강제추행)
2018노1767 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음),
아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등추행),
아동·청소년의성보호에관한법률위반(준강제추행),
아동·청소년의성보호에관한법률위반(강제추행)
A
피고인
김형석(기소), 하종철(공판)
법무법인 한로
담당변호사 홍임석, 김용호
2018. 12. 27.
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 6년에 처한다.
피고인에게 40시간의 성폭력 치료프로그램 이수를 명한다.
피고인에 대한 정보를 5년간 공개 및 고지한다.
피고인에 대하여 아동·청소년 관련기관 등에 5년간 취업제한을 명한다.이 사건 공소사실 중 피해자 N에 대한 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등추 행)의 점은 무죄.
위 무죄 부분에 대한 판결의 요지를 공시한다.
1. 항소이유의 요지
가. 사실오인
피고인은 피해자들에게 유사간음 또는 추행을 한 사실이 없다. 피해자들의 각 진술은 신빙성이 없는데도 이들에만 의존하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다.
나. 양형부당
원심의 형(징역 7년 등)이 너무 무거워 부당하다.
2. 피고인의 사실오인 주장에 대한 판단
가. 피해자 N에 대한 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등추행) 부분(원심 판시 범죄사실 제2의 가항 부분)
1) 이 부분 공소사실의 요지
피고인은 B가 고등학교에 입학한 2013. 3.경부터 독일로 유학을 떠난 2016. 4.경까지 피고인의 주거지에서 B를 함께 기거하게 하면서 B의 공연 일정과 그 수익, 상금, 후원금 등을 관리하고, B를 보호·감독·양육하며, B를 상대로 성악 지도를 하던 중, B의 친동생인 피해자(남, 사건 당시 15세10)가 서울에 있는 고등학교에 다녔던 2014. 3.경부터 2015. 2.경까지 약 1년간 피고인의 주거지에서 피해자를 함께 기거하게 하면서 피해자를 보호·감독·양육하였다.
피고인은 2014.3. 중순 어느 날 23:00 ~ 24:00경 사이에 서울 용산구 M에 있는 주택 2층 피고인의 주거지 내 안방에서 잠을 자기 위해 누워 있는 피해자와 B의 사이에 누워 손으로 피해자의 성기를 주무르고 위아래로 흔들어 발기시키고 피해자의 허벅지를 쓰다듬으면서 "오, 몸 좋다"라는 말을 하였다.
2) 원심의 판단
원심은 그 채택, 조사한 증거들에 의하여 인정되는 그 설시와 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 피해자 진술의 신빙성을 인정할 수 있고, 이에 의하면, 피고인이 이 부분 공소사실과 같이 위력으로 피해자를 추행한 사실을 인정할 수 있다고 판단하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.
3) 당심의 판단
가) 이 부분 공소사실에 관한 증거들 중 피해자의 경찰 및 원심 당심 법정에서의 각 진술을 제외한 나머지 증거들은 피해자의 진술을 뒷받침하는 것이거나 그 자체만으로는 이 부분 공소사실을 인정할 만한 독자적인 증명력을 가진 증거로 보기에 부족하므로, 사실상 피해자의 진술이 이 부분 공소사실에 관한 유일한 직접증거이다. 그런데 원심 및 당심이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 이 부분 공소사실에 관한 피해자의 진술은 그 신빙성을 인정하기 어렵다.
(1) 추행의 내용은 피해자 진술의 주요한 부분에 해당하는 것임이 분명한데, 이에 관한 피해자의 진술은 일관성이 없다.가 피해자는 2017. 10, 6. 경찰에서 제1회 조사를 받으면서, 이 부분 사건 당시 피고인이 약 10분 동안 피해자의 성기를 만졌는데, 처음에는 팬티 위로 만지다가 나중에는 팬티 속으로 손을 넣어 만졌고, 처음에는 주물럭거리다가 나중에는 잡고 위아래로 흔들어댔으며, 피해자가 살짝 몸을 돌렸지만 피고인의 손이 떨어지지 않았고, 발기된 성기를 계속 만지다가 어느 순간 손을 떼고는 피해자의 허벅지를 만지면서 "오~ 몸 좋다"라고 말하였다고 진술하였다(증거기록 1권 46, 47쪽). 피해자는 2017. 12. 12. 경찰에서 제3회 조사를 받으면서도, 이 부분 사건 당시 피고인이 피해자의 성기와 허벅지를 주물럭 거렸다고 진술하였다(증거기록 2권 790쪽). 내 그런데 피해자는 원심 법정에서는, 이 부분 사건 당시 피고인이 피해자의 허벅지를 만지면서 "몸 좋네"라고 말한 후, 피해자의 성기 쪽으로 피고인의 손이 올라왔는데, 옷 안으로 손을 넣지는 않았고, 피해자가 손으로 피고인의 손을 쳐내거나 밀자, 피고인이 피해자의 허벅지를 다시 만지다가 잠시 후 나갔다고 진술하였으며(공판기록 1권 162, 163쪽), 다시 경찰 제1회 조사 시의 진술 내용이 사실이고, 피해자가 몸을 뒤 칙여도 피고인의 손이 계속 따라왔다고 진술하였다가, 10분 동안 피고인이 피해자의 성기를 만지다가 나갔는지는 자세히 기억나지 않는다고 진술하였다(공판기록 1권 174, 175쪽).
(다) 피해자는 당심 법정에서는, 이 부분 사건 당시에는 피고인이 피해자의 허벅지와 배를 비롯한 상반신을 만지면서 몸 좋다는 식으로 이야기한 것이 피해의 전부였고, 피해자의 성기는 만지지 않았다고만 거듭 진술하였다가(당심의 피해자에 대한 증인신문 녹취서 2, 4, 5, 12쪽), 신문이 끝나 갈 무렵 재판부로부터, 피고인이 피해자의 허벅지를 만지다가 피고인의 손이 올라온 사실이 없는지 묻는 질문과 피고인이 어떻게 하였기에 피해자가 움찔하였다는 것인지 묻는 질문, 피해자의 성기 쪽으로 피고인의 손이 올라왔다는 것인지 묻는 질문을 연속하여 받고 비로소, 피고인이 피해자의 성기를 만지지는 않았는데, 피해자의 허벅지를 만지다가 피고인의 손이 피해자의 성기 쪽으로 올라와 피해자가 움찔하였다고 진술하였다(위 녹취서 17, 18쪽).
(2) 피해자는 경찰 제1회 조사 시 이 부분 사건 당시의 상황을 별지 1과 같은 그 림으로 묘사하였다가(증거기록 1권 63쪽), 경찰 제3회 조사 시에는 별지 2와 같은 그 림으로 묘사하였는데(증거기록 2권 801쪽), 양자는 피고인 및 피해자와 B의 위치, 자세에서 큰 차이가 있다. 그리고 위 그림들로도 알 수 있듯이, 이 부분 사건 당시 B가 무엇을 하고 있었는지에 관한 피해자의 진술도 일관성이 없다. 피해자는 경찰 제1회 조사 시, 이 부분 사건 당시 자신과 B가 나란히 누워 있었다고 진술하였다가(증거기록 1권 45쪽), 경찰 제3회 조사 시에는, 그 당시 B가 앉아서 이어폰으로 음악을 들으며 고개를 숙이고 BB나 BC을 보고 있다고 진술하였고(증거기록 2권 792쪽), 원심 법정에서는 다시, 그 당시 B가 피해자 옆에 누워 이어폰으로 음악을 듣고 있었다고 진술하였으 며(공판기록 1권 163, 175쪽), 당심 법정에서는, 그 당시 B가 이어폰을 귀에 끼고 이탈리아어 또는 독일어 공부를 하고 있었던 것으로 기억한다고 진술하였다(위 녹취서 2, 14쪽).
(3) 이 부분 사건 당시 피해자의 복장에 관한 피해자의 진술도 일관성이 없다. 피해자는 경찰 제1회 조사 시, 자신이 티셔츠에 드로즈 사각팬티를 입고 있었다고 진술하였으나(증거기록 1권 46쪽), 원심 법정에서는, 자신이 축구 반바지와 반팔을 입고 있었다고 진술하였다(공판기록 1권 162쪽).
(4) 피해자가 B 등에게 피해사실을 알렸는지에 관한 피해자의 진술도 일관성이 없거나 0의 진술과 불일치한다. 피해자는 경찰 제1회 조사 시, "처음에는 (B가) 이어폰을 끼고 있어서 몰랐을 수도 있는데 그 후에는 제가 피해사실을 말해 형(문맥상 B를 말하는 것임이 분명하다)도 알았을 겁니다."(증거기록 1권 48쪽), "저희 3명(피해자, B, 0) 이 함께 있을 때마다 교수님에게 당한 피해사례를 서로 이야기하면서 욕도 하고 했습 니다."(증거기록 1권 56쪽)라고 진술하였다가, 원심 법정에서는, B에게 피해사실을 이야기하지 않았다거나 B에게 피해사실을 말했는지 기억나지 않는다고 진술하였다(공판기록 1권 164, 173, 176쪽). 그리고 피해자는 경찰에서부터 당심 법정에 이르기까지, 자신이 이 부분 사건 발생 다음 날 광양에 있던 이에게 전화하여 피해사실을 이야기하였다고 진술하였으나[특히 경찰 제1회 조사 시에는, 자신이 위와 같이 0에게 전화하여 "게이 새끼 때문에 이 집을 빨리 떠나야겠다.", "어젯밤에 자려고 누웠는데 성기를 만졌다.", "이거 경찰을 불러야 되는 게 아닌가."라는 말을 하였다고 진술하였다(증거기록 1권 48, 49쪽)], 이는 원심 및 당심 법정에서, 위와 같은 전화를 받은 사실이 기억나지 않는다고 진술하였다(공판기록 1권 193쪽, 당심의 0에 대한 증인신문 녹취서 11쪽). 나) B는 원심 법정에서, 자신이 2014. 3. 밤에는 피고인이 피해자 쪽으로 몸을 돌려누워있는 것만 보았는데, 평소에도 피고인이 들어와 자신과 피해자 사이에 눕고는 하여, 당시에도 별다르게 생각하지 않았다고 진술하는 등, 2014. 3.경에는 피고인이 피해자를 추행하는 것을 보지 못하였다고 진술하였고, 또한 2017. 8. 전에는 피해자로부터 피고인에게 추행 당하였다는 이야기를 듣지 못하였다고 진술하였다(공판기록 1권 116, 117, 134, 146쪽). 이러한 B의 진술을 비롯하여 검사가 제출한 다른 증거들을 살펴보 아도, 이 부분 공소사실이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 그런데도 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 피고인의 이 부분 사실오인 주장은 이유 있다.
나. 나머지 부분
1) 원심의 판단
원심은 그 채택, 조사한 증거들에 의하여 인정되는 그 설시와 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 피해자들이 한 각 진술의 신빙성을 인정할 수 있고, 그 진술들을 비롯하여 검사가 제출한 증거들에 의하면, 피고인이 원심 판시와 같이 위력으로 피해자 B를 3회 유사간음하고, 피해자 N의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 그 피해자를 추행하고, 이를 강제로 추행한 사실을 인정할 수 있다고 판단하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.
2) 당심의 판단
원심이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하여 인정되는 원심 설시와 같은 사정들(다만, 원심판결 11쪽 1행의 "피고인이 방으로"는 "피고인의 방으로"의, 18쪽 10행의 "피고인으로서는"은 "피해자로서는"의, 27쪽 3행의 "당한 사실 것만으로"는 "당한 사실만으로"의 각 오기로 보이므로 이를 정정한다)에 다가, 위 증거들 및 당심이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 보태어 보면, 원심의 이 부분 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고인의 주장과 같은 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인의 이 부분 사실오인 주장은 받아들일 수 없다.
가) 이 부분에 관하여는 피해자 N, O가 당심 법정에서도, 그 진술 내용의 주요한 부분이 대체로 일관되는 진술을 하였다.
나) 피고인의 당심 변호인이 제출한 자료들을 보아도, 이 부분 공소사실 기재 각 범행일시경 피고인이 해당 피해자와 함께 있지 않았다거나, 피해자들이 피고인 측으로부터 돈을 받기 위하여 피고인을 무고하거나 피고인에 대하여 허위의 진술을 하였다고 보기는 어렵다.
다) 특히 피해자 B에 대한 2014.10.28. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계, 등간음) 부분(원심 판시 범죄사실 제1의 가항 부분)과 관련하여서는,
(1) 설령 피고인이 당일 20:00부터 BF에서 있었던 공연에 출연한 후, 피해자의 진술과 같이 용산구 M에 있는 주거지 근처 'BD' 카페에서 뒤풀이를 한 것이 아니라, 서초구 AC에 있는 'AE'에서 뒤풀이를 하였다고 하더라도, 피해자가 진술한 범행 시각인 23:30 ~ 24:00경이 대략적인 시각인 이상, 그 무렵 피고인이 귀가하여 범행하는 것이 불가능하였다고 보기는 어렵다. 그리고 뒤풀이 장소가 피고인의 주장과 같다고 하더라도 그러한 사정만으로 피해자의 피해진술 전체의 신빙성을 배척하기도 어렵다. 피해자와 함께 위 공연을 관람한 R도 경찰과 원심 법정에서, 위 공연이 끝나고, 피고인도 함께 갔었는지는 기억나지 않지만, 피해자와 함께 'BD' 카페에 갔었다고 진술하였다(증거기록 2권 425쪽, 공판기록 1권 337, 338, 342, 343쪽). 피고인도 경찰에서는, 'BD' 카페에 자주 갔었는데, 위 공연을 마치고 갔는지는 기억나지 않는다고 진술하였다(증거기록 1권 302쪽).
(2) 피해자는 경찰에서부터 일관되게, 'BD' 카페에서 나온 후 R은 학교를 자퇴한 상태였기에 인천 집으로 갔다고 진술하였는데(증거기록 1권 171쪽 등), 증 제22호증(당 심의 BE고등학교에 대한 사실조회 결과)에 의하면, 실제로 R이 사건 당일인 2014. 10. 28. 자퇴한 사실이 확인된다.
(3) 피해자는 경찰에서부터 일관되게, 사건 당시 집에 피고인과 피해자만 있었다고 진술하였다. 그런데 기록에 의하면, 2014. 10.경 피고인의 주거지 작은방에서는 V이, 안방에서는 B, N, R이 거주하였고, 사건 다음 날인 2014. 10. 29. B, N가 학교에 출석한 사실(증 제22호증)이 인정된다. 그러나 V은 원심 법정에서, 흔하지 않았지만 자신이 하루 이틀 정도 밖에서 작업을 길게 하는 경우도 있었다고 진술하였고(공판기록 1권 298쪽), N는 당심 법정에서, 자신이 외박을 한 번 하였다고 진술하였는바(당심의 N에 대한 증인신문 녹취서 10쪽), 이러한 사정들에 비추어 보면, 위와 같은 거주 및 학교 출석 상황만으로 위와 같은 피해자 진술의 신빙성을 배척하기는 어렵다.
라) 피해자 N에 대한 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준강제추행) 부분(원심 판시 범죄사실 제2의 나항 부분)과 관련하여서는,
(1) 증 제22호증에 의하면, 피해자가 그 진술과 같이 사건 당일인 2014. 11. 5. 질병을 이유로 학교에 결석한 사실이 확인된다.
(2) 한편, 증 제21호증의 1, 2와 증 제23호증(당심의 AM의원에 대한 의료정보 제출명령 결과)에 의하면, 피해자가 사건 당일 09:42경 피고인의 주거지로부터 도보로 약 17분이 소요되는 거리에 있는 AM의원에 찾아가 장염으로 진단 및 처방을 받은 사실이 인정된다. 비록 그 병명이 피해자가 진술한 감기가 아니라 장염이고, 그처럼 진단 등을 받은 후 귀가한 시각은 10:00보다 늦은 시각일 것으로 보이기는 하지만, 그러한 사정만으로 피해자의 피해진술 전체의 신빙성을 배척하기는 어렵다. 피해자가 사건 발생후 약 3년이 지나 피해사실을 진술하다 보니 기억이 흐려져 병명 내지 증상을 다소 혼동하였을 가능성이 있다. 또한 피해자는 경찰에서 "눈을 뜨면서 습관적으로 핸드폰으로 시간을 확인했는데 아마 10시였을 겁니다."라고 진술하였는바(증거기록 1권 347쪽), 피해자가 진술한 범행시각인 10:00경은 대략적인 시각인 것으로 보인다.
3. 결론
원심판결 중 피해자 N에 대한 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등추행) 부분에 관한 피고인의 사실오인 주장은 이유 있고, 원심은 무죄로 판단되는 이 부분 공소사실과 나머지 원심 판시 죄들을 형법 제37조 전단의 경합범으로 처리하여 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결은 전부 파기될 수밖에 없다.
따라서 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항 에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
[다시 쓰는 판결 이유 범죄사실 및 증거의 요지. 이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는, 원심 판시 범죄사실 중 제2의 가항 부분과 제2의 나항 제목을 삭제하고, 피해자 N의 사건 당시 나이를 "15세"로 고치는 것을 제외하고는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조 에 따라 이를 인용한다.
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제5항, 제2항 제1호(위력에 의한 청소년 유사간음의 점), 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제4항, 제3항, 형법 제299조(청소년 준강제추행의 점, 징역형 선택), 아동·청소년의 성보호에 관한 법률제7조 제3항, 형법 제298조(청소년 강제추행의 점, 징역형 선택)
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 범정이 가장 무거운 원심 판시 제1의 나항의 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음)죄에 정한 형에 경합범가중]
1. 이수명령
1. 공개명령 및 고지명령
1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2018. 1. 16. 법률 제15352호) 제3조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15452호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 양형의 이유 피고인은, 성악가를 지망하는 청소년인 피해자 B(남, 사건 당시 17세)와 함께 기거하면서 위 피해자에게 성악을 지도하던 중, 이러한 관계를 이용하여 여러 차례 위 피해자를 유사간음하였고, 나아가 B의 동생인 피해자 N(남, 사건 당시 15세)와도 함께 기기하다가 그 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 피해자 N를 추행하였으며, B를 찾아온 그 친구인 피해자 O(남, 사건 당시 17세)를 강제로 추행하였다. 이 사건 각 범행은 피해자들의 나이, 위와 같은 피고인과 피해자들의 관계, 범행의 경위와 내용 및 수단, 범행 횟수 등에 비추어 볼 때 그 죄질이 매우 나쁘다. 피해자들은 피고인의 이 사건 각 범행으로 상당한 신체적 또는 정신적 충격 내지 고통을 받았을 것으로 보인다. 이러한 사정들은 피고인에게 불리한 정상들이다.2) 반면, 피고인에게 다른 종류의 범죄로 인한 오래 전의 경미한 벌금전과 1회 외에는 범죄전력이 없다. 이러한 사정은 피고인에게 유리한 정상이다.
위와 같은 사정들을 비롯하여 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건과 대법원 양형위원회 제정 양형기준에 따른 권고 형량범위를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.
신상정보 등록등록대상 성범죄인 판시 각 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.
무죄 부분
이 부분 공소사실의 요지는 제2의 가. 1)항 기재와 같은바, 제2의 가. 3)항에서 살펴본 바와 같은 이유로 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 그 무죄 부분에 대한 판결의 요지를 공시한다.
재판장판사홍동기
판사오현규
판사성언주
1) 공소사실과 원심판결에는 "16세"로 기재되어 있으나, 피해자는 사건 당시 만 15세였다.
2) 원심은 피고인이 B의 공연 수익금 등을 횡령하였다는 취지의 사정도 피고인에게 불리한 양형조건으로 고려하였는데, 그러한
사정은 이 사건과 별도로 수사되고 있는 것이어서, 이 사건 양형에 반영할 것이 아니다.